Sentencia Civil Nº 607/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 705/2015 de 29 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00607/2015

Sección Cuarta

Rollo de Sala 705/2015

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintinueve de octubre del año dos mil quince.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Modificación de Medidas en procedimiento de Familia número 570/14 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Tres de Molina de Segura (Murcia) entre las partes, como actora, demandada en reconvención y ahora apelada Dª. Inés , representada por la Procuradora Sra. Martínez Mellado y defendida por la Letrada Sra. Márquez Gutiérrez, ambas del turno de oficio, y como demandado, actor reconvencional y ahora apelante D. Esteban , representado por su madre Dª. Rosaura al estar judicialmente incapacitado, representado por la Procuradora Sra. Parra Pacheco y defendido por la Letrada Sra. López Navarro. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal, al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 9 de abril de 2015 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Estimo la demanda de modificación de medidas adoptadas en sentencia 25/07/2003 presentada por la Procuradora Sra. Martínez Mellado, en nombre y representación de Doña. Inés , frente Don. Esteban . Se dispone la modificación de las medidas acordadas por sentencia de fecha 25 de julio de 2003, adoptando las siguientes: 1.- Se mantiene la atribución de la guarda y custodia de la menor, Candelaria , a la madre, Doña. Inés , dada la situación de incapacidad del padre. 2.- El ejercicio de la patria potestad se atribuye asimismo a la madre, Doña. Inés , de forma exclusiva, acordando la suspensión de tal ejercicio con relación al padre por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma habida su situación de incapacidad. 3.- Atendiendo a la edad actual de la menor, 16 años, se establece un régimen de visitas libre a consensuar entre la menor y su padre, a verificar en el lugar donde el padre, incapacitado, se encuentre. 4.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 , de las Torres de Cotillas, a la madre Doña. Inés , como progenitora custodia, y su hija, mientras Candelaria sea menor de edad. 5.- Se acuerda el aumento de la cantidad fijada en concepto de pensión de alimentos en la anterior sentencia hasta los 500 euros mensuales, que deberá abonar el padre a favor de la menor, con las actualizaciones que correspondan anualmente conforme al IPC. Aparte, los progenitores contribuirán al 50 % en relación a los gastos extraordinarios de Candelaria . 2.- Estimo la reconvención presentada por la Procuradora Sra. María Antonia Parra Pacheco, en nombre y representación Don. Esteban , frente a Doña. Inés , acordando la supresión de la ayuda para vivienda establecida en la sentencia de 25 de julio de 2003 a favor de la Sra. Inés y su hija en la cantidad de doscientos euros mensuales. 3.- Cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Esteban , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 705/15. Tras personarse las partes, por auto del día 9 de octubre de 2015 se rechazaron algunas de las pruebas propuesta por el apelante y se admitieron documentos aportados con el escrito de apelación, indebidamente rechazados en la primera instancia, y por providencia del 13 de igual mes se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se presenta demanda por Dª. Inés para la modificación de determinadas medidas adoptadas en sentencia de 25 de julio de 2003 en procedimiento sobre una menor hija de la actora y del demandado, D. Esteban , que aprobaba el acuerdo alcanzado entre las partes. En concreto, para que se le atribuya a ella, en exclusiva, la patria potestad, el uso de la vivienda familiar a la hija y ella, dejando sin efecto la ayuda de 200 € para cubrir las necesidades de vivienda (subsidiariamente que se incremente a 400 €), y el aumento de la pensión de alimentos a 500 €.

El demandado (representado por su madre al estar declarado judicialmente incapaz), se opone porque no se han producido alteraciones sustanciales desde el dictado de la sentencia que las fijaba. También reconviene para que se deje sin efecto la ayuda de 200 € mensuales prevista para subvenir a la necesidad de vivienda de la hija menor o, subsidiariamente, que se establezca un plazo de duración.

La actora inicial, ahora como demandada, se opone a la reconvención, alegando que mientras no se le atribuya el uso de la vivienda familiar, siguen concurriendo las mismas circunstancias que motivaron la adopción de esa medida.

El Ministerio Fiscal pidió la atribución a la madre e hija del uso de la vivienda familiar y elevar el importe de la pensión de alimentos a 400 € al mes.

Tras la celebración del juicio y la práctica de pruebas, se dictó sentencia por la que se estima la demanda principal, atribuyendo en exclusiva a la madre el ejercicio de la patria potestad sobre la hija menor, dada la incapacidad del padre, se deja a la decisión de la hija, de 16 años, el régimen de visitas a su padre, se atribuye a la misma y a su madre el uso de la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se aumenta la pensión de alimentos a la cantidad de 500 € y se estima la reconvención, rebajando los 200 € de ayuda por la vivienda, sin imponer costas.

Contra los pronunciamientos cuarto y quinto de la sentencia (atribución del uso de la vivienda familiar a la actora e hija común y aumento de la pensión de alimentos) D. Esteban plantea recurso de apelación, donde denuncia que no se ha tenido en cuenta la naturaleza del procedimiento que se tramita, pues estamos ante una modificación de medidas fijadas judicialmente y ello exige que hayan tenido lugar nuevas circunstancias que modifiquen sustancialmente las que concurrían en el momento de su adopción. Las que ahora hay son idénticas a las que existían cuando se aprobó atribuirle el uso del domicilio familiar en convenio alcanzado entre las partes. También denuncia error en la valoración de pruebas al fijar el importe actual de la pensión de alimentos, pues no ha existido un aumento relevante en los recursos económicos del demandado.

Del recurso se dio traslado a las otras partes, que se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Antes de entrar en el examen de los motivos del recurso planteado, hay que partir de que el procedimiento especial seguido (el previsto en el art. 775 LEC ) tiene características propias, pues, aunque parece contradecir el principio de inmutabilidad de las sentencias y la eficacia material y formal de la cosa juzgada, ello no es así.

Esta Audiencia ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión, entre otras en la sentencia de la Sección Primera de 28 de noviembre de 2006 , que a su vez se remitía a la de la misma Sala de 10 de octubre de 2.005, y en las de esta Sección Cuarta de 14 de mayo de 2009, 29 de septiembre de 2011 y 19 de enero de 2012 y, como más recientes, las de 12 de marzo de 2015 (Rollo de Sala 15/2015), 16 de julio de 2015 (Rollo de Sala 475/15) y 24 de septiembre de 2015 (Rollo 606/15), recogiendo la siguiente doctrina:

'El carácter específico de las obligaciones que se establecen en estos procesos, sobre todo en las que tienen efectos temporales duraderos, lleva al legislador a hacer una previsión específica de la cláusula rebus sic stantibus, permitiendo su variación, tras sentencia firme, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de su adopción, pero ello no permite en modo alguno volver a examinar las que existían al momento de su fijación, fueran o no alegadas, pues ello implicaría una grave inseguridad jurídica, permitiendo volver repetidamente a plantear el mismo conflicto'.

En el mismo sentido también las sentencias de este Tribunal de 1 de marzo de 2.000 , 18 de abril y 19 de noviembre de 2.002 , en las que puede leerse:

'Aunque en materia de medidas no hay un criterio rígido respecto a la eficacia de la cosa juzgada, no por ello puede revisarse en un procedimiento posterior lo ya decidido en el precedente en esta materia, salvo que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al adoptarse esas medidas. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 54/1997, de 17 de marzo , la posibilidad de replantear cuestiones relativas a las medidas acordadas según lo establecido en el artículo 91 del Código civil no permite hacerlo con el mismo fundamento: no puede pretenderse la modificación de las pensiones una y otra vez sin un cambio de situación'.

Por lo tanto, para que pueda prosperar la modificación de medidas ya vigentes, es preciso que concurran los supuestos de novedad, permanencia y sustantividad.'

Consecuencia de lo expuesto es que en estos procedimientos no pueden volver a plantearse las cuestiones ya suscitadas y resueltas en los anteriores, ni las que pudieran haberse planteado en los mismos, pues a ello obliga el art. 400.1 LEC relativo a la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos. No es admisible que se trate de discutir el acierto de tales soluciones, o pretender en un nuevo procedimiento alegar hechos nuevos o fundamentos jurídicos que pudieron haberse planteado en el anterior procedimiento seguido entre las partes sobre la misma cuestión, pues lo impide el obligado respeto a la cosa juzgada material y formal. Sólo los hechos nuevos posteriores a la anterior sentencia (que en este caso es la dictada el 25 de julio de 2003 por el propio Juzgado), que reúnan los requisitos de novedad, permanencia y sustantividad, pueden permitir modificar las medidas en vigor.

El éxito de la demanda de modificación de medidas impone al actor una exigente carga de la prueba no sólo de las nuevas circunstancias, sino de las circunstancias que concurrían cuando se adoptaron las medidas que ahora pretende modificar, sobre todo en casos como el presente en el que las mismas fueron acordadas de mutuo acuerdo entre las partes y en el convenio no se hizo constar cuáles eran las circunstancia que concurrían cuando se tomaron. Ello es debido al principio general de que corresponde al actor acreditar los hechos en los que sustenta sus pretensiones ( art. 217.2 LEC ), así como por la mayor disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC ), dadas las relaciones íntimas y familiares que sirvieron para su adopción.

TERCERO.-La primera medida que se discute es la relativa a la atribución a la madre e hija del uso del domicilio familiar, que en el convenio se previó (cláusula tercera) que se atribuyera al padre, y como ayuda del mismo a la madre e hija para atender sus necesidades de vivienda, se preveía la entrega de 200 € mensuales (cláusula quinta).

En la demanda la actora sostiene que el demandado ha tenido que ser ingresado de forma permanente en una residencia especializada, por lo que habría dejado libre y desocupada la vivienda familiar, a lo que añade que el interés de ella es el más necesitado de protección, dado que está viviendo de alquiler.

La sentencia atribuye dicho uso a la actora y a su hija, invocando como motivo que el padre no reside en la misma y que por ello el interés preferente es el de la hija. Ahora bien, el primer criterio a tener en cuenta en esta materia, como señala el art. 96 CC , es el acuerdo de las partes (' En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez...'), y tal acuerdo existió en su día y fue aprobado judicialmente, por lo que no puede acudirse al criterio subsidiario de atribución a los hijos sin que haya tenido lugar una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción ( arts. 90, penúltimo párrafo, del CC y 775 LEC ).

Del examen de las actuaciones se desprende que no es cierto que el demandado esté permanentemente internado en un centro especializado, pues consta (folio 56) que el centro al que acude tiene un horario de 8.30 a 16.00 horas de lunes a viernes. Aparte de ello, ha acreditado el demandado con las facturas (folios57 a 66) los consumos de agua y electricidad a lo largo de 2013 y 2014 y, sobre todo, porque la propia parte actora ha reconocido al oponer al recurso de apelación (folio 210) lo que sostiene el apelante, esto es, que el mismo 'está perfectamente cuidado y atendido por su madre, con la que reside prácticamente desde que quedó incapacitado', esto es, desde 1995, con lo que la situación de no residir el demandado en la vivienda familiar no es un hecho nuevo que pueda ser valorado para modificar una medida acordada entre las partes y aprobada judicialmente. La misma duración de esa situación a lo largo de doce años desde que se adoptó, evidencia que no es un hecho novedoso que permita variar una medida judicial que es firme.

En consecuencia, se ha de revocar tal medida, y dejar sin efecto el pronunciamiento cuarto de la sentencia recurrida, lo que conlleva dejar sin efecto también el apartado 2, que afirma estimar la reconvención planteada, pero que realmente no es así, como resulta de la propia fundamentación de la sentencia (párrafo primero, inciso final de su FJ 1º). La sentencia de primera instancia no declara que se haya cumplido de forma total la obligación asumida de ayudar a los gastos de vivienda de la madre e hija, como pretendía el demandado en su demanda reconvencional, sino que la liberación de ese pago se considera una consecuencia de la atribución a la madre del uso de la vivienda, porque ella misma solicitaba en su demanda que, caso de aceptarse su pretensión, quedara sin efecto la ayuda prevista en el convenio para atender las necesidades de vivienda de ella y de la hija común. Por ello se mantiene dicha ayuda, viéndose afectado el pronunciamiento 2 de la sentencia de primera instancia, aunque no se haya solicitado expresamente por el apelante, pero al ser una consecuencia necesaria de la estimación del motivo del recurso.

CUARTO.-El otro pronunciamiento impugnado es el relativo al importe de la pensión de alimentos. La demandante sostenía que la pensión inicial que recibía el demandado en el año 2005 era de 1.200 € mensuales y que en la actualidad es de 3.000 €. Pero la sentencia, que acepta la pretensión de la actora inicial elevando de 300 a 500 € al mes el importe de la pensión de alimentos a favor de la hija común, lo sustenta en el hecho de haber aumentado la pensión que recibía el demandado en 2005 de 2.045Ž19 € a 2.554Ž19 €.

Esa mera actualización del IPC en la pensión recibida por el padre no puede considerarse una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta par la adopción de la medida, máxime cuando el importe de la pensión alimenticia también estaba previsto que se incrementara conforme al IPC (cláusula cuarta, párrafo segundo), por lo que realmente no ha habido ninguna alteración en esta materia, de ahí que no sea posible acceder a la modificación de esa medida, debiendo por ello estimarse también este motivo del recurso, si bien los efectos de la nueva cuantía de la pensión ahora fijada se producen a partir de la fecha de la presente resolución.

QUINTO.-La estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas causadas en la segunda instancia ( art. 398.2 LEC ) y la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ ).

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Parra Pacheco, en nombre y representación de D. Esteban (representado por su madre Dª. Rosaura ), contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas seguido con el número 570/14 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Molina de Segura, y desestimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Martínez Mellado, en nombre y representación de D. Inés , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha sentencia, en los siguientes extremos:

1º. Se deja sin efecto el pronunciamiento 1.4, relativo al uso de la vivienda familiar, que se mantiene a favor del D. Esteban en los términos que venía fijado en el convenio regulador aprobado judicialmente por sentencia de 25 de julio de 2003 (cláusula tercera).

2º. Se deja sin efecto el pronunciamiento 1.5, relativo al importe de la pensión de alimentos a favor de la hija común, y a cargo de D. Esteban , manteniendo en los términos que venía fijado en el

convenio regulador aprobado judicialmente por sentencia de 25 de julio de 2003 (cláusula cuarta).

3º. Se deja sin efecto el pronunciamiento 2 de la sentencia recurrida, relativo a la supresión de la ayuda por vivienda, que se mantiene en los términos que venía fijado en el convenio regulador judicialmente aprobado por sentencia de 25 de julio de 2003 (cláusula quinta).

4º.- No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.