Sentencia CIVIL Nº 607/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 103/2016 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

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Sección: ANA

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000103/2016

NIG: 3802641120140001842

Resolución:Sentencia 000607/2016

Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000245/2014-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal MINISTERIO FISCAL

Apelado Pedro Jesús Leticia Edodey Estevez Lidia Estefania Gonzalez Perez

Apelante María Inmaculada Carlos Alberto Marrero Cano Margarita Iballa Plasencia Perez

SENTENCIA

Rollo nº 103/2016

Autos nº 245/2014

Jdo. 1ª Inst. Nº 3 de DIRECCION000

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 10 de noviembre de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas nº 245/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , promovidos por D. Pedro Jesús , representado por la Procuradora Dª Lidia González Pérez , y asistido por la Letrada Dª Leticia Edodey Estévez , contra Dª María Inmaculada , representada por el Procurador D. Juan Pedro González Martín, y asistida por el Letrado D. Carlos Alberto Marrero Cano, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª María de los Ángeles Antón Padilla, dictó sentencia el 15 de junio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por don Pedro Jesús frente a doña María Inmaculada y en consecuencia debo declarar y declaro que:

Primero.- Se reduce la pensión de alimentos que el padre debe abonar para el hijo común a 150 euros mensuales, a abonar los primeros diez días de cada mes en la misma cuenta4 corriente en su día designada y con las correspondientes y ulteriores actualizaciones anuales de IPC.

Segundo.- No se hace expresa condena en costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 10 de noviembre de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas en el sentido de minorar a la cantidad de 150 euros mensuales la pensión alimenticia que debe abonar el actor para el hijo menor, inicialmente fijada en 250 euros, discrepa la parte demandada, y con fundamento en una errónea valoración de la prueba por la juzgadora a quo, sostiene que el actor sí dispone de ingresos cuantiosos que implican que no debe accederse a la modificación interesada.-

La parte recurrida se opone al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesa el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa de un inicial procedimiento de divorcio en el que en fecha 3 de mayo de 2007 recae sentencia que aprueba el Convenio Regulador aportado en el que, a los efectos que esta alzada interesa, establecía una pensión alimenticia de 250 euros en concepto de pensión de alimentos para el hijo menor (estipulación quinta).- Y recordar que es criterio reiterado de esta Audiencia el que afirma que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.-

TERCERO.- En el caso de autos la resolución recurrida entendió que sí había existido una alteración esencial de circunstancias que justificaban la estimación de la demanda, si bien parcialmente, al concluir que de encontrarse trabajando cuando se dictó la primera de las resoluciones mientras que desde el 2013 se encuentra desempleado realizando solo 'cáncamos' ocasionales como fontanero.- Ciertamente, de la documental que obra en autos aparecen claramente acreditadas las afirmaciones de la resolución recurrida en el sentido que el demandante se encuentra desempleado percibiendo una prestación de 426 euros mensuales (folio 26 de las actuaciones), mientras que en el primer procedimiento trabajaba como consta en su informe de vida laboral a folios 83 y siguientes de autos, con una nómina en julio de 2007 de 1.206,29 euros.- Analizados estos extremos aisladamente sí acierta la juzgador a quo en entender que ha existido una minoración en los ingresos económicos del actor de tal entidad que ampararía la disminución de la pensión alimenticia que estaba abonando.- Pero debe tenerse presente que el propio actor también admite que realiza trabajos en la economía sumergida como fontanero, por lo cual percibe ingresos que no se cuantifican oficialmente, pero sí existen pruebas en autos que constituyen indicios bastantes para pensar que son muy superiores a los admitidos.- Así, se ha practicado por el Juzgado averiguación patrimonial del demandante y al folio 92 aparece como titular de cuatro cuentas bancarias: una de ellas, cotitular con otra persona, es una imposición que a fecha 31 de diciembre de 2014 presentaba un saldo de 75.000 euros, una cuenta (también con otro titular) con saldo de 9.560,46 euros, una tercera de titularidad exclusiva de 943,11 euros y la cuarta, también en exclusiva 22,23 euros.- Se sostiene en el escrito de oposición que debe ser un error, negado tener tales cuentas.- Pero de su examen este Tribunal no concluye ningún error pues coincide con el del DNI del actor y ninguna prueba aquel acredita, teniendo presente que la prueba solicitada en esta segunda instancia fue rechazada por Auto de la Sala de 17 de marzo de 2016.-

Del importe reflejado en los movimientos bancarios aparecen, por tanto, que los ingresos no declarados del actos son muy superiores a los que ha pretendido aparentar ante esta Sala, y sumado a lo que percibe por prestación implican que debe concluirse que sus medios no han tenido una relevante disminución.- Por ello, el recurso debe ser estimado, dejando sin efecto la resolución recurrida procede desestimar la demanda de modificación de medidas.-

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C ., no procede expresa imposición de las costas de esta alzada al ser el recurso íntegramente estimado.- En cuanto a las costas de la instancia, tal y como dispone el art. 394 de la LEC , deben imponerse a la parte demandante al ser su demanda desestimada y no concurrir causa que justifique su no imposición al ser las cuestiones debatidas de índole económico.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª María Inmaculada , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento:

1º.- Se revoca la sentencia recurrida en el sentido de dejarla sin efecto.-

2º.- Se desestima la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Lidia González Pérez, en nombre y representación de D. Pedro Jesús contra Dª María Inmaculada , absolviendo a la parte demandada de las pretensiones contra ella deducidas.-

3º.- Sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso, y con expresa imposición de las costas ocasinadas en la instancia a la parte demandante.-

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.