Sentencia CIVIL Nº 607/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 326/2016 de 16 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 326/2016-B
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 51 BARCELONA
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 59/2015
S E N T E N C I A Nº 607/17
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA
En la ciudad de Barcelona, a dieciseis de junio de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 59/2015 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 51 Barcelona, a instancia de DOÑA Clara , representada por la procuradora DOÑA ESTIBALIZ
RODRIGUEZ ORTIZ DE ZÁRATE y dirigida por la letrada DOÑA EVA OÑA TORIL, contra D. Lorenzo ,
representado por el procurador D. JOSEP-RAMON JANSA MORELL y dirigido por el letrado D. EUDALD
MELENDRES ANTOLÍN; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de septiembre de
2015, y aclarada mediante auto de fecha 20 de noviembre de 2015, por el Juez del expresado Juzgado.
Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: En atención a lo expuesto se estima parcialmente la demanda de modificación de efectos de la sentencia de este mismo juzgado de fecha 7-07-2011 dictada en el proceso de mutuo acuerdo 467/2011-4Y, en el sentido de que: 1º) la potestad parental de los hijos comunes continuará siendo conjunta, así como su guarda, estando bajo la del padre en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 18 horas, a lo que se añadirán los viernes o los lunes festivos inmediatos y los llamados 'puentes' unidos al fin de semana; el resto del tiempo ordinario estarán bajo la guarda de la madre.

Este régimen empezará por el padre el primer fin de semana después del dictado de esta resolución, aún en el caso de que los menores ya hubiesen estado con su padre el fin de semana del 18 al 20 septiembre.

Los puentes que no estén unidos a un fin de semana que corresponda al padre (ya que estos siempre le corresponderán) se repartirán por mitad, de manera que el primero que haya después del dictado de esta sentencia corresponderá al padre. Cuando le corresponda un fin de semana inicialmente de la madre pero que por tener un puente deba repartirse, ello no será óbice para que el fin de semana siguiente le corresponda su propio fin de semana, todo ello en compensación del menor tiempo que pasa con sus hijos por razón del traslado de residencia efectuado por la madre. En cuanto a los puentes tendrán la consideración de tales aquellos que coincidan tanto en Barcelona como en DIRECCION000 , de manera que los hijos no tengan escuela.

Las vacaciones de Semana Santa las pasarán los menores bajo la guarda de su padre desde el último día escolar a la salida del colegio hasta el sábado santo a las 18 horas y el resto con su madre. Las vacaciones de Navidad se repartirán por mitad siendo en las primeras el día de intercambio el 30 de diciembre a las 18 horas, comenzando el primer turno el último día de clase a la salida del colegio y terminando el segundo turno el último día de vacaciones escolares a las 18 horas. Las vacaciones de verano se ceñirán a los meses de julio y agosto repartidos por quincenas alternas, con intercambios el día 30 de junio a las 18 horas, el 15 de julio a las 18 horas, el 31 de julio las 18 horas, el 15 de agosto a las 18 horas y el 31 de agosto las 18 horas, de manera que el primer turno lo constituirán las dos primeras quincenas de dichos meses y el segundo las dos segundas. Tanto en Navidad como en verano el padre estará con sus hijos el primer periodo en los años pares y el segundo en los impares, y viceversa la madre. En cuanto a los intercambios y dada la distancia entre los dos domicilios, el progenitor irá a recoger a los hijos el día que le corresponda iniciar el fin de semana o el puente y la progenitora irá a buscarlos a casa del padre el día que termine dicho periodo. En cuanto a las vacaciones el padre irá a buscar a los hijos el día inicial del periodo que le corresponda y la madre irá a recogerlos a su terminación e inicio del suyo.

Todo este régimen tendrá carácter subsidiario a cualquier otro acuerdo que, de manera general o en casos puntuales puedan alcanzar ambos progenitores en interés y beneficio de sus hijos.

La madre está obligada a poner en conocimiento del padre todas las incidencias escolares y médicas o de salud que puedan ocurrir a los menores mientras los tiene bajo su guarda; y el padre lo mismo sobre su salud cuando los tenga bajo la suya.

Se hace saber a las partes que conforme al artículo 236-11.6 del Código Civil de Cataluña , el padre o la madre que ejerce la potestad necesita el consentimiento expreso o tácito del otro para decidir el tipo de enseñanza del hijo o para variar su domicilio de forma que lo aparte de su entorno habitual. Se recuerda a ambos que mientras sus hijos sean menores de edad deben saber siempre cuáles sean sus respectivos domicilios (incluso en vacaciones) y sus teléfonos con el fin de poder conocer dónde residen los mismas cuando están en compañía de uno u otro y donde poder localizarse en caso necesario por razón de alguna cuestión relativa a ellos.

Se exhorta a ambos progenitores a actuar siempre en interés de sus hijos, a no implicarlos en las disputas que puedan tener entre ellos, a no utilizarlos como mensajeros de disparidades o de controversias que deben tratar ellos personalmente y a no trasmitirles los recelos y disgustos que puedan tener el uno respecto de la otra y viceversa, procurando darles siempre una imagen positiva del otro progenitor o, al menos, no darles una negativa. Se les recuerda también, y especialmente a la madre, que en caso de no cumplir estas obligaciones se podría plantear por este Tribunal una modificación del régimen de guarda, conforme al artículo 776.3ª de la LEC .

2º) se reduce la pensión alimenticia pactada en el momento del divorcio a 400 € mensuales a partir del mes de septiembre de 2015, con revisiones anuales conforme a las variaciones el IPC para la provincia de Lleida; continuarán abonando por mitad los gastos extraordinarios (tales como los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o la mutua médica, logopedia, óptica, ortopedia, dentista, psicólogos, refuerzo escolar, etc.). Las actividades extraescolares las abonarán también en esta proporción pero sólo en el caso de que hayan sido decididas de mutuo acuerdo.

Sin especial imposición de costas.'.

Siendo la parte dispositiva del auto aclaratorio el siguiente: ' En atención a lo expuesto procede aclarar y completar la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2015 dictada en el proceso 59/2015 -4Y en el sentido de:1º) añadir un párrafo nuevo tras el primer párrafo del apartado 1º) del FALLO de dicha sentencia del siguiente tenor literal: ' Si solo uno de los menores está enfermo el régimen se mantendrá con el otro y si los dos estuviesen enfermos no habrá lugar a recuperación automática, sin perjuicio de valorar posibles abusos en un proceso de ejecución de sentencia. En caso de enfermedad de los dos hijos que afecte al fín de semana, la madre avisará al padre por correo electrónico con envío del certificado médico y por whatsapp en caso de urgencia el mismo día de la recogida, con remisión posterior del certificado. Los simples resfriados no serán motivo para interrumpir el régimen establecido.' 2º) en el primer párrafo del apartado 1º) del FALLO, donde dice: 'a lo que se añadirán los viernes o los lunes festivos inmediatos' debe decir: ' a lo que se añadirán los viernes o los lunes inmediatos que sean festivos o bien no lectivos por libre disposición del colegio'. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de junio de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que se contiene en la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 21 de septiembre de 2.015 , aclarada por Auto de 20 de noviembre de 2.015, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 59/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona, estima de forma parcial la demanda formulada por Doña Clara contra Don Lorenzo , y modifica la sentencia de fecha 7 de julio de 2.011 dictada por ese mismo Juzgado en los autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo, de la forma siguiente: 1º) La potestad parental de los hijos comunes continuará siendo conjunta, así como su guarda, estando bajo la del padre en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 18,00 horas, a lo que se añadirán los viernes o los lunes festivos inmediatos y los llamados 'puentes' unidos al fin de semana; el resto de tiempo ordinario estarán bajo la guarda de la madre.

Las vacaciones de Semana Santa las pasarán los menores bajo la guarda de su padre desde el último día escolar a la salida del colegio hasta el sábado Santo a las 18,00 horas y el resto con su madre. Las vacaciones de Navidad se repartirán por mitad. Las vacaciones de Verano se ceñirán a los meses de julio y agosto repartidos por quincenas alternas. Todo ello en la forma que se detalla en el Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia.

Por lo que respecta a los intercambios y dada la distancia entre los domicilios de los progenitores (150 Km de forma aproximada), el padre irá a recoger a los hijos el día que le corresponda inicial el fin de semana o el puente, y la madre irá a buscarlos a casa del padre el día que termine dicho periodo. En cuanto a las vacaciones el padre irá a buscar a los hijos el día inicial del periodo que le corresponda y la madre irá a recogerlos a su terminación e inicio del suyo.

2º) Se reduce la pensión alimenticia pactada en el momento del divorcio a 400,00 Euros mensuales a partir del mes de septiembre de 2.015, siendo abonados por mitad los gastos extraordinarios. Las actividades extraescolares las abonarán los progenitores por mitad en el caso de que se adopten de mutuo acuerdo.

Frente a la referida resolución, el demandado Sr. Lorenzo , interpone recurso de apelación, mediante el que se impugna el pronunciamiento de la sentencia recurrida que autoriza el traslado de domicilio a DIRECCION000 , de los hijos comunes Paulina y Ovidio .

Por su parte, la actora se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicita la íntegra confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- En la forma que ha quedado precisado en el fundamento precedente, la cuestión que se dilucida en esta segunda instancia ha quedado reducida a dilucidar si procede revocar el pronunciamiento referente a la autorización a la Sra. Clara para establecer su domicilio en compañía de sus hijos menores de edad en la población de DIRECCION000 (Lleida).

Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento en cuanto le aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio.

La potestad parental, se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre.

La regla general es el ejercicio conjunto y la excepción la atribución de todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los progenitores.

Pues bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de ésta, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.

Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho a elegir libremente la residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar los menores a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses del menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia.

Procede en consecuencia el examen de lo actuado en las presentes actuaciones con la finalidad de poder determinar el interés de los hijos menores.

De forma previa debemos exponer los siguientes antecedentes que constan acreditados en las presentes actuaciones: 1º) Los ahora litigantes contrajeron matrimonio en fecha 4 de agosto de 2.007, del que nacen dos hijos, Paulina el NUM000 de 2.008 y Ovidio el NUM001 de 2.010.

2º) En fecha 7 de julio de 2.011 recae sentencia en el procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 467/11 del mismo Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona, mediante el que se declara la disolución del matrimonio de los litigantes por divorcio y se aprueba el convenio regulador firmado y ratificado por las partes, mediante el que se atribuye a la madre la guarda de los dos hijos del matrimonio y se establece un régimen de visitas y estancias de vacaciones escolares para que el progenitor no custodio pudiera estar en compañía de sus hijos menores de edad y se establece una pensión de alimentos a favor de los dos hijos del matrimonio y a cargo del padre de 500,00 Euros mensuales, siendo por mitad los gastos extraordinarios de los hijos previa aprobación del mismo por ambos.

3º) En fecha 16 de julio de 2.014, la Sra. Clara es despedida de la empresa Pigra Engineering, S.L., donde venía realizando su actividad laboral desde hacía unos dieciséis años de forma aproximada, adoptando la decisión de cambiar su actividad profesional y dedicarse a la explotación agropecuaria de unas fincas familiares sitas en la localidad de DIRECCION000 (Lleida), a unos 150 Kms aproximadamente de Barcelona, lo que supone la necesidad de traslado de la Sra. Clara y de sus hijos a dicha localidad donde cuenta con una amplia vivienda propiedad de sus padres que cuenta con todas las comodidades.

En el presente caso y en la forma que ha quedado expuesta con anterioridad, las propias partes litigantes pactaron en el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio de fecha 7 de julio de 2.011 , que la guarda de los hijos menores se atribuyera a la madre, siendo la potestad parental de ambos progenitores y ejercida de forma conjunta, al haber sido la madre la que se había venido ocupando de forma mayoritaria de sus hijos desde el momento de su nacimiento, lo que se intensifica a partir del divorcio y de la atribución a la madre de la guarda de los menores, siendo la madre la que se ha ocupado de forma fundamental de todo lo relativo a la educación, salud, actividades extraescolares etc.

Por otro lado, si bien es cierto que en el escrito de contestación a la demanda formulada en su contra, el Sr. Lorenzo solicita que le sea atribuida la guarda de los menores con un régimen de visitas para que la progenitora no custodia pudiera estar con los hijos menores y de forma subsidiaria, para el caso de que se autorizara el traslado de los hijos en compañía de su madre, un régimen de visitas y estancias distinto a favor del padre; no es menos cierto que en el recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia, el recurrente solamente impugna el pronunciamiento que autoriza el traslado de los menores a DIRECCION000 y consiguientemente, desestimar la modificación de las medidas preexistentes, lo que en forma alguna supone el cambio de la guarda de los menores acordada en su momento, lo que debe ponerse en relación con la postura mantenida por el Sr. Lorenzo durante la tramitación del procedimiento en la primera instancia, mostrándose dispuesto a aceptar el traslado de madre e hijos a DIRECCION000 , siempre y cuando cambiaran las cosas y se le tuviera más en cuenta a la hora de adoptar decisiones que afecten a los hijos menores de edad, lo que se desprende de igual forma del propio Informe Pericial que se aporta por el demandado (Pagina 4) donde se hace referencia a que el Sr. Lorenzo se mostraría dispuesto a aceptar el traslado de los menores, siempre que se compensaran las estancias, se compartieran los traslados y se redujera la pensión de alimentos, como en realidad se realiza en la resolución recurrida.

Efectivamente ha de actuarse en interés de los hijos menores, y ya ha quedado expuesto no solamente que no existe causa alguna para un cambio de la guarda de los menores, sino que tal pretensión ni siquiera es reiterada en esta alzada por parte del demandado recurrente. Por otro lado, no cabe duda que la opción del traslado a DIRECCION000 , es una opción laboral y de vida que en absoluto puede ser calificada como de caprichosa por parte de la Sra. Clara , dicha localidad es la población de origen de la madre y donde se encuentra la mayoría de su familia extensa, teniendo los menores la mayoría de su familia materna, tíos, primos etc. e incluso los abuelos maternos se trasladarían a dicha localidad. Finalmente, dicha población cuenta con todos los servicios necesarios, centro escolar público, centro de salud etc. y está situada en un lugar cercano a la ciudad de Lleida y a una hora y media aproximadamente de Barcelona, lo que en absoluto impide las necesarias relaciones de los hijos menores con el progenitor no custodio, y menos teniendo en cuenta que la sentencia recurrida compensa con el régimen de estancias la pérdida de contacto que pudiera tener el padre con sus hijos durante la semana, por lo que procede desestimar íntegramente el recurso de apelación que se interpone por el demandado contra la sentencia recaída en la primera instancia.



TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación que se interpone por el demandado, procede imponerle el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y de,ás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación del demandado DON Lorenzo , contra la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2.015, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 59/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona , seguidos a instancia de DOÑA Clara , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.