Sentencia CIVIL Nº 607/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 234/2017 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/009399
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2015/0009399
A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 234/2017 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Divorcio contencioso 248/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Ángel Daniel y Esther
Procurador/a/ Prokuradorea:IGNACIO HIJON GONZALEZ y VERONICA BLANCO CUENDE
Abogado/a / Abokatua: IGNACIO ARRANZ RUIZ y ANGEL ANTONIO FREIJO RUIZ
Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL BARROETA
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A Nº 607/2017
ILMAS. SRAS.
Dª REYES CASTRESANA GARCÍA
Dª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
Dª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso nº 248/2015
del Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao, a instancia de D. Ángel Daniel , apelante -
demandado, representado por el Procurador Sr. IGNACIO HIJON GONZALEZ y defendido por el Letrado Sr.
IGNACIO ARRANZ RUIZ y de Dª Esther , apelante - demandante, representada por la Procuradora Sra.
VERONICA BLANCO CUENDE y defendida por el Letrado Sr. ANGEL ANTONIO FREIJO RUIZ; ha intervenido
el MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud de los recursos de apelación interpuestos contra sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 17 de noviembre de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 17 de noviembre de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales doña Verónica Blanco, en nombre y representación de doña Esther se declara la disolución legal por causa de divorcio del matrimonio formado por don Ángel Daniel y doña Esther .

Se establecen las siguientes medidas derivadas del divorcio: Se establece el ejercicio conjunto por ambos progenitores de la patria potestad sobre sus hijos menores de edad Cornelio y Eleuterio , tomando ambos progenitores de mutuo acuerdo cuantas decisiones importantes pudieran afectar a la hija menor y, en particular, la elección de centro escolar, el sometimiento a tratamientos médicos u operaciones quirúrgicas y la participación activa en celebraciones religiosas. Ambos progenitores tendrán derecho a obtener información por parte de los educadores y médicos que atiendan a su hija menor.

Se atribuye a la madre doña Esther la guarda y custodia de los hijos menores Cornelio y Eleuterio .

Se establece el siguiente régimen de comunicación, visitas y estancias del padre no custodio don Ángel Daniel con sus hijos menores: La mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, considerando que las vacaciones de verano comprenden la totalidad del periodo no lectivo desde finales de junio hasta principios de septiembre. En caso de desacuerdo corresponderá elegir los periodos al padre en los años pares y a la madre en los impares.

b) Dos fines de semana al mes durante el curso, siempre y cuando el padre avise a la madre con una antelación mínima de dos semanas.

4. Don Ángel Daniel deberá abonar a doña Esther en concepto de alimentos a favor de sus hijos Cornelio y Eleuterio 480 euros al mes (240 euros por hijo). Esta cantidad será pagadera por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante su ingreso en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe doña Esther . Esta suma se actualizará anualmente en proporción a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE.

Los gastos extraordinarios relativos a los hijos serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores por mitad entre ambos progenitores, previo acuerdo entre ellos sobre el concepto y cuantía del gasto.

Se entiende por gastos extraordinarios aquellos que se produzcan por necesidades imprevisibles e indeclinables de los hijos e hijas y, en todo caso, los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o por seguro médico, así como los de educación y formación por actividades convenientes, pero no obligatorias, para los hijos e hijas, siempre que exista acuerdo sobre ellas.

No se considerarán incluidos aquellos gastos voluntarios que, aunque sean continuados, no respondan a necesidades de los hijos e hijas pero se consideren adecuados para ellos, en cuyo caso serán abonados únicamente por el progenitor que así lo estime.

El progenitor que realice el gasto deberá informar previamente sobre el concepto e importe de gasto y recabar el consentimiento del otro progenitor. Se exceptúan únicamente los gastos urgentes, en cuyo caso deberá informarse inmediatamente después. Si el progenitor que no ha realizado el gasto no manifiesta su consentimiento en un plazo de 15 días desde que se le informó, se entiende que lo acepta tácitamente. Si surge controversia se decidirá judicialmente.

No se establece pensión compensatoria a favor de ninguno de los esposos.

No se hace especial imposición de las costas causadas en este procedimiento'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representaciones de la demandada y de la demandante se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación que, admitidos por el Juzgado de Instancia y tramitados en legal forma han dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 234/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Esther formuló demanda frente a D. Ángel Daniel en la que solicita la disolución del matrimonio y medidas consistentes en patria potestad compartida de los hijos menores del matrimonio, atribución de guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio con el régimen de visitas a favor del progenitor no custodio que detalla, pensión de alimentos a favor de los hijos con cargo al demandado de 300 euros para cada uno, con un total de seiscientos (600) euros, atribución del uso de la vivienda que fue domicilio familiar, pensión compensatoria de 300 euros y gastos extraordinarios por mitad.

La sentencia de primera instancia, que se dictó en rebeldía del demandado, establece patria potestad compartida de los hijos menores del matrimonio, atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos a la madre con el régimen de visitas a favor del progenitor no custodio que detalla, pensión de alimentos a favor de los hijos con cargo al demandado de 480 euros para cada uno, lo que supone un total de seiscientos (240) euros, atribuye a la madre el uso de la vivienda que fue domicilio familiar y no establece pensión compensatoria.

Frente a dicha sentencia han interpuesto recurso de apelación ambas partes. La demandante, postula la revocación de los pronunciamientos de la sentencia apelada referente a los alimentos y pensión compensatoria, que pretende se dejen sin efecto y, en su lugar, se establezcan las medidas que solicitó en la demanda. Por su parte, el demandado postula la nulidad de la sentencia y de los actos anteriores desde el emplazamiento y la reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al emplazamiento, por no haber podido ejercer el derecho a la defensa al haber sido emplazado por edictos.



SEGUNDO.- Por exigencias de orden lógico procesal procede examinar en primer lugar la pretensión de nulidad formulada por el demandado, que fundamenta en la indefensión causada por defectos en la citación- haberse emplazamiento mediante edictos sin haber agotado las posibilidades de citación personal y haber sido declarado indebidamente en situación de rebeldía.

El art 238 de LOPJ dispone que: 'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1.º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o decompetencia objetiva o funcional.

2.º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4.º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva.

5.º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretariojudicial.

6.º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan'.

Por su parte, el art. 240.1 del mismo cuerpo legal preceptúa que: 'No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubierandebido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

Será competente para conocer de este incidente el mismo juzgado o tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad será de 20 días, desde la notificación de la la (sic) resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

El juzgado o tribunal inadmitirá a trámite, mediante providencia sucintamente motivada, cualquier incidente en el que se pretenda suscitar otras cuestiones.

Contra la resolución por la que se inadmita a trámite el incidente no cabrárecurso alguno.' Por tanto, con carácter previo es preciso determinar si el demandado apelante ha hecho uso de todas las posibilidades previstas en la normativa vigente para ejercitar su derecho a la defensa.

Artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que lleva por título 'Ámbito y efectos del recurso de apelación', dice que 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

Por su parte, el artículo 459 LEC señala expresamente el recurso de apelación como cauce adecuado para denunciar las infracciones de normas o garantías procesales. El precepto señala que el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

Por último, el artículo 460 LEC , que se refiere a la aportación de documentos y prueba en segunda instancia, en el número 3 señala que el demandado declarado en rebeldía que, por cualquier causa que no le sea imputable, se hubiere personado en los autos después del momento establecido para proponer la prueba en la primera instancia, podrá pedir en la segunda que se practique toda la que convenga a su derecho.

Así, la Ley de Enjuiciamiento Civil configura el recurso de apelación como recurso útil para remediar la indefensión sufrida por infracción de normas o garantías procesales, al menos en determinados casos.

Pues bien, D. Ángel Daniel no ha utilizado el recurso de apelación para poner remedio a la indefensión que alega le ha sido causada por la defectuosa citación que sostiene se le realizó en la primera, pues en el escrito de interposición de recurso se ha limitado a solicitar la nulidad de actuaciones sin ni siquiera postular con carácter subsidiario la revocación de los pronunciamientos- medidas referentes a los efectos de divorcio establecidos en de la sentencia de primera instancia- que considera perjudiciales, lo que es razón bastante para no decretar la nulidad de actuaciones.

Por lo demás, es oportuno señalar que el modo de proceder del Juzgado en la citación del demandado se ha adecuado a las exigencias legales y jurisprudenciales, sin que sea de apreciar infracción procesal, pues, como se puede ver en los autos se agotaron todas las posibilidades de citación antes de acudir a la citación edictal. Antes de proceder la publicación a la citación por edictos, se intentó la citación por correo con acuse de recibo y la personal en el domicilio que figura en la agencia la Dirección General de Tráfico, en la c/ DIRECCION000 , de DIRECCION001 , en la que no se encontró a nadie y un vecino informó que la vivienda estaba vacía y el piso estaba en venta, y también en el domicilio que figuraba en la Agencia Tributaria y en la TGSS en la CALLE000 del municipio de DIRECCION002 .



TERCERO.- Como se ha dicho, la demandante solicita en el recurso la revocación de la medida concerniente a los alimentos y la fijación de la pensión a favor de los hijos menores y con cargo al padre de 300 euros para cada uno de los niños con total de seiscientos (600) euros, que fundamenta en el importe de la remuneración que recibe el demandado en su actual trabajo, en torno a los 1890 euros al mes.

Los alimentos han de ser proporcionados a las necesidades de quien lo recibe y al caudal de quien los da ( artículos 145 y 146 del Código Civil ), sin perjuicio de que en el caso de hijos menores la protección y asistencia debida y deriva directamente del mandato constitucional ( art. 39.3 CE ) sea incondicional, de manera que el criterio de proporcionalidad que recoge el art 146 CC para la cuantificación de los alimentos se aplica de manera muy matizada en la determinación de los alimentos de los hijos menores por constituir un deber insoslayables inherentes a la filiación, 'con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención' (vid TS 12 febrero de 2015.

STS Sala 1ª de nº 55/2015, rec. 2899/2013 ) En el caso, los únicos gastos de los dos hijos menores sobre los que se han aportado datos son los de formación, que suponen un coste en promedio anual de 50 euros (el coste por hijo es de 60 euros en diez mensualidades, así mismo se ha indicado que comen en el Colegio y que tienen una beca comedor. La Sra.

Esther también ha referido que el hijo Cornelio recibe una clase extraescolar de refuerzo con un coste de cuarenta (40) euros al mes, que no constituye un gasto ordinario sino extraordinario.

Con tales datos el importe de la pensión de alimentos fijada en la sentencia apelada debe ser mantenido pues es suficiente para atender a las necesidades de alimentos ordinarias los menores a las que se refiere el art. 142 CC .



CUARTO.- Disconforme la recurrente con la denegación de la pensión compensatoria, resulta oportuno recordar la doctrina jurisprudencial al respecto.

La STS 25 feb. 2014 dice: Esta Sala en sentencia de 16 de Julio del 2013, recurso: 1044/2012 , declaró: El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria.

En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara-'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria .

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre , 720/2011, de 19 octubre , 719/2012, de 16 de noviembre y 335/2012, de 17 de mayo 2013 .

En la STS, 04 de Diciembre del 2012, recurso: 691/2010 , se fijó que: '...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...'.

En el caso, la prueba que se ha practicado no demuestra la concurrencia de los requisitos establecido para el derecho al percibo de pensión compensatoria. Y es que si bien D. Ángel Daniel obtiene actualmente unos ingresos considerablemente superiores a los de Dª Esther - 22.685 anuales, lo que supone 1.890 euros mes en promedio; la Sra. Esther no disfrutó de tales ingresos constante matrimonio pues durante matrimonio el Sr. Ángel Daniel estuvo en situación de desempleo 30/7/2014 hasta 17/05/2015 y cobró una prestación de desempleo con una cuota diaria de 14,20 euros, según consta en el parte de vida laboral y documentación de la Tesorería de la Seguridad y accedió al empleo en la empresa Indusmec Ortiz SL después de producido el cese de la convivencia de muto acuerdo y así mismo la indemnización por accidente de trabajo fue recibida después del cese de la convivencia.

Por otra parte, el matrimonio ha tenido muy corta duración -menos de un año- pues el segundo matrimonio de D Ángel Daniel y de Dª Esther , que es el que debe tomarse en consideración en este procedimiento, se celebró el 3 de Abril de 2014 y la demanda de separación se presentó el 8 de Abril de 2015, dos meses después de que tuviera lugar la separación de hecho, según se relata en la demanda.

En las circunstancias descritas no procede la concesión de pensión compensatoria.



QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 398 LEC se imponen a los recurrentes las costas causadas en los respectivos recursos.



SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

Fallo

Que desestimado los recursos de apelación interpuestos por el Procurador D. Ángel Daniel en representación de D. Ángel Daniel y por la Procuradora Dª VERONICA BLANCO CUENDE en representación de Dª Esther contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2016 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao, en los Autos de Divorcio Contencioso nº 248/2015 de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con imposición a los recurrentes de las costas causadas en los respectivos recursos.

Transfiérase por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el depósito constituido por D. Ángel Daniel a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 00234 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 13 de octubre de 2017, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.