Sentencia CIVIL Nº 607/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 399/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 399/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1117/2017
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-
S E N T E N C I A Nº 607
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 28 de diciembre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 399/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 1117/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granada, seguidos en virtud
de demanda de Servicio de Hostelería El Cafetal, S.A. , representado por la procuradora doña Mª del Pilar
Molina Sollmann y defendido por el letrado don Jorge Pfeifer López-Jurado; contra Banco Popular Español,
S.A. , representado por la procuradora doña Mª José Sánchez León Fernández y defendido por el letrado
don Javier Krauel Cornejo.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 15 de marzo de 20158, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la procuradora de los Tribunales DOÑA MARÍA DEL PILAR MOLINA SOLLMANN, en nombre y representación de la mercantil SERVICIOS DE HOSTELERÍA EL CAFETAL, S.A., contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL ,S.A., representada por la procuradora de los Tribunales DOÑA MARÍA JOSÉ SÁNCHEZ-LEÓN FERNÁNDEZ, en ejercicio de acción de declaración de nulidad de cláusulas abusivas, y en consecuencia: 1. Declaro la nulidad de pleno derecho de la 'cláusula suelo' recogida en la cláusula Tercera, punto tercero, de la escritura de préstamo hipotecario aportado como documento núm. 2 de la demanda :'No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable a este contrato será de 6,50%' 2. Condeno a la entidad demandada a eliminarla.

3. Condeno a la entidad demandada a la devolución, a la mercantil SERVICIOS DE HOSTELERÍA EL CAFETAL, S.A., de las cantidades que han sido abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula suelo, desde la fecha del contrato.

4. Condeno a la entidad demandada al pago del interés legal desde la fecha del cobro de cada uno de los abonos indebidos hasta el pago íntegro de los mismos.

Sin expresa imposición de costas procesales. '.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 21 de mayo de 20158 y formado rollo, por providencia de fecha 4 de junio de 2018 se señaló para votación y fallo el día 22 de noviembre de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por el actor SERVICIO DE HOSTELERÍA EL CAFETAL S.A., declarando la nulidad de la cláusula suelo recogida en la cláusula tercera, punto tercero, de la escritura a que se refiere la demanda, condenando a la entidad demandada al reintegro de las cantidades cobradas en virtud de dicha cláusula suelo desde la fecha del contrato y al abono del interés legal, sin pronunciamiento sobre costas.

Frente a dicha resolución la parte demandada interpone recurso de apelación que basa en el error en la valoración de la prueba y de la jurisprudencia aplicable, respecto del llamado control de incorporación e inclusión.

La parte actora-apelada se opuso al recurso de apelación e interesó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida no reconoce la condición de consumidor de la sociedad actora, sin que por parte de esta se haya recurrido ni impugnado la citada sentencia en este particular (ni en ningún otro).

No obstante, el Magistrado 'a quo' considera que no se ha superado el filtro de incorporación respecto de la cláusula suelo incorporada a la escritura de autos.

Una nueva valoración de la prueba en esta segunda instancia nos lleva a estimar el recurso de apelación, al ser un hecho no discutido que la financiación buscada con la solicitud del préstamo objeto de este procedimiento estaba directamente vinculada a la actividad empresarial que la parte actora, hecho que ni siquiera es puesto en entredicho por la parte apelada en su oposición al recurso de apelación.

La Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, aplicable a consumidores y a no consumidores, no contiene un control de contenido específico y propio, pues el art. 8.1 remite art. 6.3 Código Civil . El Tribunal Supremo ha declarado la improcedencia de aplicar el control de contenido previsto en Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios a los contratos celebrados entre empresarios o profesionales ( STS núm. 85/2010, de 19 de febrero y núm. 406/2012 de 18 de junio ). Y la sentencia del TS de 18 de junio de 2012 exige, para la aplicación de la normativa de protección de consumidores, la justificación de la condición subjetiva necesaria para estimar que el demandado es acreedor de tal protección y en el caso de autos, es un hecho admitido que la actora suscribió el contrato de préstamo en el ámbito de una actividad mercantil.

En este mismo sentido la sentencia del TS de 30 de abril de 2015 (Recurso: 929/2013 ): ' La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.

Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.

Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores'...

Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.

Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . (...) 3.- En sentencias como las núm. 149/2014, de 10 de marzo , 166/2014, de 7 de abril , y 246/2014, de 28 de mayo , esta Sala ha considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación'.

Como ya hemos dicho en nuestra sentencia de 26 de Junio de 2018 (rollo de apelación 180/18 ), precisamente como no es una cláusula negociada estamos ante una condición general de la contratación, condiciones que no son nulas por el hecho de serlo salvo que, en el caso de contratos entre empresarios, sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público ( art. 1.255 CC ), circunstancias que no se han acreditado en el procedimiento, carga de la prueba que corresponde a la parte actora, de conformidad con el art. 217 de la LEC , y de la documentación aportada con la demanda no se puede concluir que concurra alguno de los motivos de nulidad previstos por el legislador, pues como ya explicó la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 'Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas', 'no se trata de cláusulas inusuales o extravagantes', 'Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado', 'La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos ... sino en la falta de transparencia', control de transparencia consistente en que se acredite que el adherente conozca las consecuencias económicas y jurídicas de la cláusula que sólo opera a favor del adherente consumidor, que no es el caso .

Como dice la sentencia nº 30/2017 del TS al analizar la buena fe como parámetro de interpretación contractual: 1.- Decíamos en la tan citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).

....

3.- Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las 'cláusulas sorprendentes' (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito.

Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba.

Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente'.

Y en el caso ahora analizado, la demandante, mercantil SERVICIOS DE HOSTELERÍA EL CAFETAL, S.A., suscribió en fecha 17 de mayo de 2013 con la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., y ante el notario Don Juan Bermúdez Serrano, escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, con núm. 837 del protocolo notarial, en la que el capital del préstamo ascendió a 92.000 euros, con un plazo máximo de amortización de 12 años -144 meses-, a contar desde el día 17 de junio de 2013 hasta el 17 de mayo de 2025, ambos inclusive, siendo el primer día de amortización el 17 de junio de 2013.

A fecha 19 de marzo de 2014, suscribieron escritura de corrección de errores núm. 455, otorgada por el referido notario, estableciendo: '- Que el primer día de amortización sería el 17 de julio de 2013.

- Que su amortización se llevaría a efecto mediante el pago de 143 mensuales a contar desde el día 17 de julio de 2013 hasta el día 17 de mayo de 2025, ambos inclusive, añadiendo que : b) En todo lo demás, los intervinientes en este acto consideran vigentes y asumen la subsistencia de lo dispuesto en la escritura de préstamo hipotecario descrito en el exponendo I de esta escritura'.

La cláusula Tercera del préstamo hipotecario de fecha 27 de mayo de 2013, en su punto tercero, señala expresamente: 'No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable a este contrato será de 6,50%' La cláusula Tercera del préstamo hipotecario de fecha 27 de mayo de 2013, en su punto segundo, apartado primero, establece expresamente : 'Se establece como tipo de interés de referencia el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito y publicado mensualmente en el B.O.E' Como se ha dicho por esta Sala en reiteradas ocasiones (por todas, rollo de apelación 33/18), en el examen, de la doble transparencia debemos distinguir entre el conocimiento del alcance real de la transcendencia de lo pactado, de aquel otro, que requiere que el adherente haya tenido la oportunidad real de conocer la estipulación de manera completa al tiempo de celebrar el contrato y que no sea ilegible, ambigua, oscura o incomprensible. El adherente, en el caso de autos, ha tenido la oportunidad real de conocer la estipulación de manera completa al tiempo de celebrar el contrato, transcrita de forma clara, y no es ilegible, ambigua, oscura o incomprensible.

No se ha acreditado actuación contraria a normas imperativas, ni actuación contraria a la buena fe.

Al no estar ante contrato concertado con consumidores, no podemos acudir a la doctrina que establece que incumbe a la entidad financiera probar que, con anterioridad a la contratación, suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con la nulidad de tal estipulación la falta de tal información. Realmente al argumentarse la ausencia de tales presupuestos la sentencia está acudiendo a parámetros de transparencia no aplicables en nuestro caso. Por otra parte, debemos poner de manifiesto que los demandantes no han acreditado, como hecho positivo necesario para dar por demostrada la incorporación sorprendente de la cláusula suelo contrariando el principio de buena fe, el contenido natural del contrato que en la publicidad y actos preparatorios les fue suministrado, trasladando, a partir de tal contenido, a la demandada la justificación de la puesta en conocimiento de la cláusula suelo.

Tampoco podemos apreciar que se vulneraran los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . La estipulación objeto de litigio hace constar con claridad, de modo legible y sencillo, la cláusula suelo, incluso recogiéndola en un apartado especial bajo la rúbrica 'límite a la variación del tipo aplicable'. Consta facilitada en la escritura, aportada con la demanda, el contenido de la estipulación que se considera nula, donde se incorpora la cláusula objeto del litigio. Por tanto, puede darse por manifestada válidamente la voluntad contractual del adherente, admitiendo la inclusión de las condiciones generales litigiosas, formando parte del contenido obligatorio del contrato. La cláusula, insistimos es legible, comprensible y clara, y consta aceptada en la escritura donde aparece plasmada. En ningún caso se han incumplido los requisitos de incorporación del artículo 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

Puede darse por manifestada válidamente la voluntad contractual del adherente, admitiendo la inclusión de la condición general formando parte del contenido obligatorio del contrato, cuando expresamente se incorporó la estipulación.

En definitiva, no procede aquí el segundo control de transparencia, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 7 de la LCGC, debemos destacar que el adherente ha tenido oportunidad real de conocer la estipulación de manera completa al tiempo de celebrar el contrato, al darse lectura a la escritura, sin que podamos estimar que estemos, además, ante una estipulación sorprendente, dado el contexto en el que se incorporó al fijarse el tipo de interés.

El Tribunal Supremo había declarado, antes de la interposición de la demanda, la improcedencia de aplicar el control de contenido previsto en Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios a los contratos celebrados entre empresarios o profesionales, STS núm. 85/2010, de 19 de febrero , y núm.

406/2012, de 18 de junio , estableciéndose en la STS de 9 de mayo de 2013 , la procedencia del examen del doble filtro de transparencia, determinante de la nulidad de la cláusula suelo por su carácter abusivo, únicamente en la contratación de consumidores.

Este era además el criterio mantenido por la denominada jurisprudencia menor con carácter mayoritario, antes de los pronunciamientos posteriores de nuestro Alto Tribunal, ratificando esta doctrina, sin que podamos apreciar, a tenor de las circunstancias concurrentes en nuestro caso, como hemos explicado, la existencia de dudas sobre la debida incorporación de la estipulación conforme a lo dispuesto en el artículo 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , no existiendo prueba alguna sobre la introducción de manera sorprendente de la cláusula suelo, modificando subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado, permitiendo la apreciación de dudas de hecho.



CUARTO.- La parte apelada no ha recurrido ni impugnado la sentencia de primera instancia respecto de la desestimación de la demanda sobre la invocada nulidad de la cláusula IRPH aplicada como índice de referencia, por lo que no debemos pronunciarnos sobre esa cuestión.



QUINTO.- En cuanto a las costas del recurso será de aplicación el artículo 398.2 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. contra la sentencia dictada con fecha de 15 de Marzo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Granada en los autos de juicio ordinario 1.117/17, y previa revocación parcial de dicha resolución debíamos: A) Desestimar la demanda interpuesta por SERVICIO DE HOSTELERÍA EL CAFETAL S.A., contra la entidad bancaria BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., imponiendo a la parte actora las costas causadas en la primera instancia.

B) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada, con devolución del depósito constituido para recurrir..

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.