Sentencia CIVIL Nº 607/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 962/2018 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 962/2018 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 330/2018
Parte recurrente/Solicitante: Milagrosa , Higinio
Procurador/a: Jacinto Oliva Barriga, Jacinto Oliva Barriga
Abogado/a:
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: MARIA GARCIA MELCHOR
SENTENCIA Nº 607/2019
Barcelona, 25 de noviembre de 2019.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dña. Amelia MATEO
MARCO, Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Don Angel Manuel MERCHAN MARCOS,
actuando la primera de ellos como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 962/18
interpuesto contra la sentencia dictada el día 31 de julio de 2018 en el procedimiento nº 330/18 tramitado por
el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers en el que son recurrentes Don Higinio y Dña. Milagrosa
y apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el
Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que, sin que quepa advertir falta de legitimación activa de la parte demandante y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de la sociedad mercantil BBVA, S.A. contra Dª Milagrosa y D. Higinio : I.- Debo declarar y declaro resuelto el Crédito hipotecario que vinculaba a las partes del proceso de fecha 16 de julio de 2003, novado en fechas 20 de octubre de 2004 y 17 de diciembre de 2007.

II.- Debo declarar y declaro nulas por abusivas las cláusulas de Comisión de apertura, Comisión de gestión de reclamación de impagados e Intereses moratorios del mencionado contrato de crédito hipotecario; sin que puedan provocar efecto alguno en este juicio.

III.- Debo condenar y condeno a los prestatarios demandados a abonar conjunta y solidariamente a la parte actora la cantidad que resulte en ejecución de sentencia de restar a 475.403,35 Euros las cantidades que pudieran haberse abonado por los demandados en virtud de las clàusules declaradas abusivas.

Y sin que haya lugar al abono accesorio de intereses de demora más allá de lo previsto en el artículo 576 LEC y del devengo de nuevos interese remuneratorios.

IV.- Todo ello, sin imposición de costas a las partes del proceso.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Angel Manuel MERCHAN MARCOS.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

En el presente procedimiento se ejercitó por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (en adelante BBVA) demanda interesando se dicte sentencia que respecto del contrato de financiación de fecha 16 de julio de 2003 novado en fechas 20 de octubre de 2004 y 17 de diciembre de 2007, declare su resolución condenando solidariamente a los demandados al pago de la totalidad de las cantidades adeudadas como principal e intereses ordinarios hasta la fecha de interposición de la demanda que ascienden a 475.403,35 €, así como los intereses moratorios desde la interpelación judicial y hasta el completo pago y las costas; subsidiariamente, interesa la condena al cumplimiento del contrato mediante el pago de las cantidades que por cuotas de principal, intereses ordinarios y moratorios del contrato hayan vencido en el momento de certificar la deuda que ascienden al importe de 36.915,14€, más las que se devenguen hasta la fecha del dictado de la sentencia con sus intereses moratorios desde el dictado de la Sentencia hasta su completo pago.

La parte demandada se personó en las actuaciones contestando a la demanda e interesando el dictado de una sentencia que declare que la demandante carece de legitimación activa y por ello, sin entrar al fondo del asunto, desestime la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora. Subsidiariamente, y previa apreciación del carácter de abusivas de las cláusulas señaladas en el escrito de contestación se desestime la demanda por no ser de aplicación los artículos 1124 y 1129 del Código Civil esgrimidos por la actora.

En fecha 31 de julio de 2018 se dictó sentencia que estimando parcialmente la demanda declaró la resolución del contrato de crédito hipotecario que vinculaba a las partes de fecha 16 de julio de 2003 novado en fechas 20 de octubre de 2004 y 17 de diciembre de 2007. Declaró nulas por abusivas las cláusulas de comisión de apertura, comisión de gestión de reclamación de impagados y de intereses moratorios sin que puedan provocar efecto alguno en este procedimiento. Asimismo, condenó a los prestatarios demandados a abonar conjunta y solidariamente a la parte actora la cantidad que resulte en ejecución de sentencia de restar a 475.403,35 euros las cantidades que pudieran haberse abonado por los demandados en virtud de las cláusulas declaradas abusivas. Y sin que haya lugar al abono accesorio de intereses de demora más allá de los previstos en el artículo 576 LEC y del devengo de nuevos intereses remuneratorios. Todo ello sin imposición de costas a las partes.

Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de D. Higinio y Dª Milagrosa al entender que el contrato de préstamo no es bilateral no siendo de aplicación el artículo 1124 como tampoco lo sería el artículo 1129 por no encontrarnos en ninguno de los tres supuestos previstos legalmente. Destaca como el Banco no ha dado facilidades a sus clientes para cumplir con sus obligaciones siendo responsable por no haber valorado correctamente la solvencia de los clientes. Asimismo, interesa se declare como abusiva la cláusula de vencimiento anticipado.

La parte demandada se opone a la apelación, e interesa la desestimación del recurso interpuesto de contrario y la confirmación de la resolución recurrida con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.



SEGUNDO.- Naturaleza del contrato y acción resolutoria.

Si analizamos el recurso de apelación observamos que en primer lugar se introduce un alegato novedoso que no fue objeto de discusión en primera instancia como sería la posible inaplicabilidad de la figura de la resolución contractual prevista en el artículo 1124 del Código Civil por considerar el recurrente que el contrato que unía a las partes no tiene naturaleza bilateral. A LA vista de que esta cuestión no fue objeto de debate en primera instancia no cabe su análisis en esa segunda instancia. Y es que el artículo 456 LEC dispone que: En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.

No obstante lo anterior debe sentarse en esta instancia el error contenido en el alegato ya desde el primer momento ya que las partes no celebraron un contrato de préstamo si no que los hoy demandados se subrogaron en un contrato de crédito el cual tiene una naturaleza inequívocamente bilateral. Y en la escritura de compraventa y subrogación de deuda de fecha 17 de diciembre de 2007 se modificó la cantidad de crédito concedida ampliando en favor de los hoy demandados la cantidad disponible del mismo. Pero es que hubo una negociación entre las partes ya que en esa misma fecha se otorgó escritura de novación del crédito hipotecario (doc. 9 de la demanda).

Pero es que incluso aunque fuera un contrato de préstamo el Tribunal Supremo ha reconocido la posibilidad que tienen las entidades financieras de acudir a esta vía para obtener la resolución del contrato. En la Sentencia de 11 de julio de 2018 el Pleno de la Sala primera del Tribunal Supremo ha sentado doctrina sobre la aplicación del art. 1124 CC a los contratos de préstamo expresándose en los siguientes términos: 'Elart. 1124 CCse refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas' para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ). Elart. 1124 CCrefiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme alart. 1124 CCy el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar losarts. 1733y1736 CCpara el mandato, losarts. 1775y1776 CCpara el depósito o losarts. 1749y1750 CCpara el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen 'ex post', que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento (art.

1730 CCpara el mandato,art. 1780 CCpara el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, elart. 1747 CCniega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable elart. 1124 CC.

En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en elart. 1129 CC, el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible .

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, elart. 1124 CC, que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme alart. 1124 CCsi la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario'.

Partiendo de lo expuesto, y centrado el debate en la aplicación del artículo 1124 Código civil , el Alto Tribunal concluye que 'es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato'.

Haciendo propia la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo hemos de entender que la entidad demandante está legitimada para ejercitar la acción resolutoria debiendo confirmarse el pronunciamiento estimatorio de la primera instancia al haberse acreditado el carácter grave y esencial de la obligación incumplida. Y es que en el momento de interponerse la demanda eran 15 las cuotas impagadas sobre un total de 300 (5%) y la deuda por capital impagado ascendía a 34.469,29 € sobre un total de 665.000 € (5,18 %).

No se puede imputar el incumplimiento desde el año 2016 a una mala praxis bancaria en cuanto a la forma de valorar la solvencia de los acreditados ya que durante 9 años se han abonados las cuotas puntualmente y no se ha practicado prueba que acredite la existencia de una mala praxis bancaria que se pueda valorar como constitutiva de un incumplimiento contractual.



TERCERO. Incidencia de la cláusula de vencimiento anticipado.

Insiste en esta segunda instancia la parte demandada en solicitar la declaración como abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la cláusula 6ª de la escritura. Esta cláusula no tiene relación alguna con la acción ejercitada que es una acción de resolución contractual y por ello la pretensión no puede prosperar porque el objeto del presente litigio ha venido constituido por el ejercicio por parte de la entidad actora de la acción de resolución del contrato al amparo del artículo 1124 del Código civil y no en la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado que se había incluido en la escritura.

Y esta posición de la entidad bancaria es legítima y está amparada por nuestro ordenamiento jurídico por lo que no se puede hablar de mala fe. Hemos dicho en otras resoluciones, como en la sentencia de fecha 27/12/18 (Rollo 887/17 ) haciéndonos eco de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2.018 , que es posible al acreedor acudir a la acción prevista en el artículo 1.124 del Código Civil cuando el deudor incumple la obligación de pago de la deuda, pese a la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado. También en relación con el ejercicio de la acción prevista en el artículo 1.129 del Código Civil nos hemos pronunciado en el mismo sentido en sentencias de esta Sala de 4/4/19 (Rollo 237/2018 ) y 25/2/19 (Rollo 50/2018 ).

Así las cosas no habiendo sido introducida la cuestión por vía reconvencional ni habiéndose hecho uso de la cláusula para el ejercicio de la acción principal ningún efecto tiene sobre el procedimiento la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo y ya resuelta por el TJUE.

Y ello con independencia de que la garantía hipotecaria recaiga sobre la vivienda habitual de la parte demandada o que estos tengan la condición de consumidores cuestión que en todo caso, y más allá del análisis sobre la existencia de cláusulas abusivas podría ser valorado en fase ejecutiva de dirigirse la ejecución contra este inmueble.



CUARTO.- Conclusión.

En atención a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos.



QUINTO.- Costas.

La desestimación del recurso determina que las costas de esta alzada deban imponerse a la recurrente ( arts.394.1 y 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Higinio y Dª Milagrosa contra la sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Granollers, que confirmamos en todos sus extremos, con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.

469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.