Sentencia CIVIL Nº 607/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1297/2018 de 10 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º 607/19
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia n º 2 de los de Cádiz
Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales n º 668/2.017
Rollo de Apelación n º 1.297/2.018
En la ciudad de Cádiz, a día 10 de Septiembre de 2.019.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del
Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal de Modificación de Medidas
Matrimoniales en el que figura como parte apelante DON Efrain , representada por el Procurador Don Germán
González Bezunartea y defendida por el Letrado Don Mariano García Abascal, y como parte apelada doña
Tamara , representada por el Procurador Doña María de la O Noriega Fernández y defendida por el Letrado Don
Francisco Garrido Valls, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el
Iltmo. Sr. Magistrado DON Angel Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 2 de los de Cádiz en el Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 27 de Febrero de 2.018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Que DESTIMANDO la demanda de Modificación de Medidas interpuesta por el Procurador D. Germán González Bezunartea en nombre y representación de D. Efrain contra DÑA. Tamara se acuerda mantener las medidas contenidas en la sentencia de divorcio dictada entre las partes por este juzgado. Todo ello con expresa imposición de costas procesales a la parte actora' .



SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Efrain se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 8 de Julio de 2.019, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo', lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede y delimitado el motivo del recurso que se ciñe a la extinción/reducción de la pensión alimenticia del hijo común menor de edad, dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000, entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza. Las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil que se desenvuelven sobre realidades humanas sumamente variables y cambiantes, sin que las previsiones que contienen los artículos 90, 91, 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial. Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

En todo caso, y por imperativos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, a la luz de su expuesta interpretación, sobre todo y muy especialmente cuando nos encontramos con la peculiaridad de que la regulación que se pretende modificar no es la establecida por un tribunal sentenciador tras un proceso contencioso, sino las acordadas en convenio regulador por las propias partes.

Dicho lo anterior, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Abril de 2013 declara expresamente doctrina jurisprudencial que 'el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad'. Continua diciendo que ello supone analizar si la insuficiencia económica es sin merma de la atención de las necesidades propias, 'y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos'. Y en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Junio de 2015, el Alto Tribunal viene también a señalar, en la misma línea, que es necesario ponderar si capacidad económica, puede incluso haber mejorado en razón al patrimonio de su nueva pareja, obligada también al sostenimiento de los que también son sus hijos. Si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar. Así pues, el nacimiento de un nuevo hijo no constituye, per se, causa bastante para dar lugar a la rebaja de la pensión alimenticia fijada con anterioridad a cargo del progenitor custodio, pues debe tenerse en cuenta que también debe contribuir al pago de esos nuevos gastos o cargas familiares el otro progenitor, padre o madre del nuevo hijo, ex artículos 144 y 145 del Código Civil, y valorar si la carga económica derivada del nacimiento de nuevos hijos, impide al solicitante de la reducción hacer frente al pago de las pensiones de los hijos anteriores sin desatender la cobertura de las necesidades de los posteriores o de su propia subsistencia. Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Septiembre de 2.016 que el hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial y todos ellos son iguales ante la Ley, todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, ex artículo 39 de la Constitución Española, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante. Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores pues en otro caso, viene a señalar la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Febrero de 2.017, sería como reconocer un crédito preferente a favor de los hijos nacidos en una primitiva unión respecto de los que se puedan tener después fruto de una nueva relación, se les dotaría de mejor condición.

Sentado cuanto antecede y habida cuenta de la prueba practicada en las actuaciones, hemos de tener que resulta indubitado que el apelante ha contraído un nuevo matrimonio y ha tenido un nuevo hija, siendo así que su actual esposa no trabaja sino que se encuentra en situación de desempleo, todo lo cual se infiere de una manera objetiva de la prueba documental que consta en las actuaciones, añadiéndose la circunstancia d que las partes en virtud de un acuerdo privado documentado de Marzo de 2.015 ya habían procedido de mutuo acuerdo a la reducción de la pensión alimenticia si bien la razón de la misma obedecía a la disminución de ingresos del apelante, por todo lo cual entendemos que el recurso ha de estimarse parcialmente reduciendo la cuantía de la pensión alimenticia y fijándola en 180 €.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere al segundo motivo del recurso que hace referencia a as costas, al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación, lo que conlleva la estimación parcial del suplico de la demanda inicial de las actuaciones, y revocada la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en los artículos 394 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas de ambas instancias.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Efrain contra la sentencia de fecha 27 de Febrero de 2.018 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 2 de los de Cádiz en el Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar el fallo de la misma en el sentido de reducir la pensión alimenticia a la cantidad de 180 €, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas de ambas instancias, así como la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.