Sentencia CIVIL Nº 607/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1441/2018 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 607
En la ciudad de Jaén, a doce de Junio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial constituida por la Iltmo.
Sr. Magistrado D. LUIS SHAW MORCILLO, los autos de Juicio verbal nº 28/2018, seguidos en el Juzgado
de Primera Instancia nº 1 de Martos, Rollo de Apelación nº 1441 del año 2018, a instancia de D. Teodulfo
, representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Juana Josefa Colmenero Martín y
defendido por el Letrado D. Daniel Gallardo Melero; contra UNICAJA BANCO, S.A.U., representado en la
instancia y en esta alzada por el Procurador D. Javier Segura Zariquiey y defendido por el Letrado D. Enrique
Jiménez Rocher.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 1 de Martos, con fecha 9 de Mayo de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Juana Colmenero Martín, quien actúa en nombre y representación procesal de D. Teodulfo , contra la entidad UNICAJA BANCO, S.A.U., se establece que la nulidad de la cláusula financiera TERCERA BIS de la escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 10 de Septiembre de 2003, según la cual:'En ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario podrá ser inferior al TRES COMA CINCUENTA(3,50) POR CIENTO nominal anual', declarada mediante sentencia de fecha 10 de Febrero de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén (autos de Juicio ordinario 1372/2014), debe retrotraerse hasta la fecha de formalización del préstamo hipotecario (10/09/2003), condenando a la demandada a recalcular el préstamo hipotecario sin la aplicación de la cláusula nula desde la primera cuota en la que la demandada aplicó la cláusula declarada nula, ajustando el capital pendiente de amortizar hasta el fin del préstamo, debiendo devolver al actor la cantidad de cinco mil novecientos seis euros con cuarenta y siete céntimos (5.906, 47€), correspondientes a las cantidades abonadas de más en virtud de la cláusula suelo, calculo realizado hasta el 7 de Mayo de 2018 en el que se celebró el acto del juicio, importe incrementado con los intereses legales del art. 1100 y ss del Cc desde la fecha de los respectivos cobros, así como las cantidades cobradas en exceso desde la fecha de la sentencia, por la extensión de los efectos de su aplicación pese a la supresión de la cláusula suelo en Febrero de 2016 hasta el momento en que se produzca el recálculo del préstamo hipotecario, importe incrementado con los intereses legales del art. 1100 y ss del Cc desde la fecha de los respectivos cobros. Las costas se impondrán a la demandada'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada Unicaja Banco, S.A.U., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Martos, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante D. Teodulfo ; remitiéndose por el Juzgado, previo emplazamiento las actuaciones a esta Audiencia, turnadas a esta Sección 1ª en la que se formó el rollo correspondiente, y personadas las partes en tiempo y forma, quedaron las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia estima la acción personal por la que se solicitaba el recálculo del préstamo hipotecario suscrito entre las partes mediante escritura otorgada el 10-9-03, sin la aplicación de la limitación a la baja de la variabilidad del tipo de interés remuneratorio establecido, cuya nulidad había sido declarada en sentencia firme de 10-2-16, dictada en anterior procedimiento ordinario que con el nº 1.372/14, se siguió ante el Juzgado nº 4 y de lo Mercantil de Jaén y que debía extenderse a la fecha de formalización del préstamo, ajustando el capital pendiente de amortizar hasta el fin del mismo; debiendo restituir al actor la cantidad de 5.906,47 euros, correspondiente a las cantidades abonadas de más por capital e intereses hasta el 7-5-18, con más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cada cobro, así como las cantidades que se hubieran cobrado en exceso desde la fecha de la sentencia de instancia hasta que se materialice finalmente el recálculo solicitado, también con sus respectivos intereses.

Contra dicho pronunciamiento se alza la representación procesal de la Entidad demandada esgrimiendo como primer motivo la concurrencia de la excepción de cosa juzgada, sobre la base de que ejercitada exclusivamente la acción relativa a la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo en procedimiento anterior puesto de manifiesto, en dicha sentencia no se fijó ninguna restricción temporal de efectos, de modo que siendo así se estima improcedente instar este nuevo declarativo pues a virtud de lo dispuesto en el art. 1.303 Cc, tales efectos se producen de manera automática, para ser más precisos 'ope legis', de modo que lo pertinente en base al título judicial que constituye aquella sentencia debió ser presentar la correspondiente demanda de ejecución instando a través de los trámites del procedimiento de liquidación de daños y perjuicios previsto en el art. 712 y stes. LEC, para la fijación de las cantidades a restituir a consecuencia de la previa declaración de nulidad, otra cosa, sería admitir una conducta fraudulenta de poder interponer tantos procedimientos como se estimara pertinente para obtener varios pronunciamientos sobre costas a su favor.

Impugna igualmente, entendemos que de forma subsidiaria, la condena dineraria concedida al actor, como concreción de las cantidades cobradas en exceso, argumentando exclusivamente al efecto que ya en la contestación a la demanda se expuso que no se podía estar de acuerdo con dicha cuantificación por haber sido efectuada unilateralmente sin disponer de herramientas necesarias para hacerlo con unas mínimas garantías y si no se propuso otra cantidad lo fue porque la liquidación como dijo deberá realizarse en el correspondiente procedimiento de ejecución y no en el presente declarativo.

Segundo.- Centrado así el objeto del proceso en esta alzada, la apelación habrá de ser necesariamente estimada, y para ello hemos de remitirnos a lo expuesto para un supuesto similar recientes sentencias de de 13-2 ó 13-3-19, con remisión en ambas Auto de 3 de octubre de 2.018, 'Debe estimarse el recurso interpuesto, habiendo sido resuelta la cuestión que se somete por esta Audiencia en SAP Jaén 10/6/15, con cita en otras como 22/10/13 y 30/10/14 o 23/3/15, rechazando la excepción de cosa juzgada y litispendencia incluso en orden a reclamaciones por distintos conceptos provenientes de una misma relación contractual.

Declarábamos que no cabía la aplicación de la preclusión a la que se refiere el art. 400 LEC, en base a la doctrina del Tribunal Supremo contenida entre otras en la Sentencia de 9 de enero de 2013 en la que se dice en relación al citado artículo: A) Esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC, de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 y 10 de marzo de 2.011). Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta. La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007, 16 de junio de 2010, 28 de junio de 2010).

La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001). Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881, cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400.2 LEC, ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción.' Con la misma claridad se pronuncia igualmente la STS de 19 de noviembre de 2014, que al resumir los requisitos de aplicación del art. 400 LEC declara que: 'Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -' diferentes hechos '-, como normativos -' distintos fundamentos o títulos jurídicos '; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior- ' resulten conocidos o puedan invocarse '-; (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas'.

Como ya declaramos en la sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre, tal precepto ha de interpretarse en el sentido de que no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda.

Pero lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado.

El art. 400 LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas.' En la misma línea, la STS de 21 de julio de 2016, citada por la reciente STS 13 de diciembre de 2017, declara: ' Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.' Abundando sobre la misma cuestión, la jurisprudencia constitucional ha revisado la relación entre las pretensiones distintas -indemnización por accidente de tráfico e intereses del art. 20 LCS- fundadas en los mismos hechos y el derecho a la tutela judicial efectiva de sus titulares, declarando en la sentencia del TC número 71/2010 de 18 de octubre, en un asunto similar cuanto sobre los mismos hechos se ejercitaban sucesivamente diversas pretensiones, que 'ciertamente no compete a este Tribunal interpretar los preceptos legales en juego en el presente caso, ni más concretamente, pronunciarse sobre los requisitos reclamados jurisprudencialmente para la aplicación de la excepción de cosa juzgada. ( STC 307/2006, de 23 de octubre, FJ 3) No obstante no puede dejar de advertirse en este supuesto que los arts. 222.2 y 400.2 LEC se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal. En todo caso, como advierte el Ministerio Fiscal y se viene a reconocer en las resoluciones judiciales impugnadas, la nueva regulación de la excepción de la cosa juzgada, a los efectos que a este recurso de amparo interesan, presupone ex art. 222 LEC la exigencia de la identidad objetiva entre los procesos en comparación ( STC 5/2009, de 12 de enero, FJ 5). Con nuestra perspectiva hemos de determinar exclusivamente si las resoluciones judiciales impugnadas, al apreciar la excepción de cosa juzgada, han vulnerado el derecho de la recurrente en amparo a la tutela judicial efectiva....' Así pues y sin perjuicio de que efectivamente la reclamación aquí efectuada pudo plantearse como efecto de la nulidad cuya declaración se peticionó en el Juicio Ordinario anterior, lo cierto es que como se alega por los apelantes, ante la disparidad de criterios existentes en los tribunales nacionales en torno a la extensión de efectos de la declaración de nulidad al tiempo de plantear aquella, solo acotados por sentencia de 25-3-15, que posteriormente fue dejada sin efecto, como de sobra conoce la apelante, por posterior STJUE de 21-12-16, y asumida a tenor de lo dispuesto en el art. 4 bis) LOPJ, por nuestro Tribunal Supremo a partir de la Sentencia del Pleno, de 24-2-17 en que modificó su criterio anterior, optaron por reservarse la reclamación de las cantidades indebidamente cobradas en tanto no se resolviese la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE y que dio lugar a la sentencia citada.

Así pues, es cierto que los efectos de restitución que prevé el art. 1.303 Cc, son efectos ex lege que han de ser apreciados incluso de oficio por el Tribunal - SSTS 6-10-06 y 4-12-08, entre otras-, pero no lo es menos, como resuelve la STS de 21-12-17, en la que en un supuesto en que también se resolvía sobre los efectos de la cláusula suelo, se anulan parcialmente las sentencias de instancia por contradecir el principio dispositivo e incurrir en incongruencia ultra petitum, al haberse solicitado sólo efectos limitados a mayo de 2.013 y concederse no obstante a la restitución de cantidades desde la formalización del contrato, razonando que '...una cosa es que la restitución de las prestaciones sea un efecto ex lege de la declaración de nulidad, como sostiene la sentencia recurrida ( art. 1303 CC), y otra que dicho efecto no pueda modularse en función del principio dispositivo. De manera que si la propia parte solicitante de la nulidad circunscribe su reclamación a un lapso temporal más corto, el tribunal queda vinculado por dicha limitación de los efectos, conforme a los arts. 216 y 218.1 LEC.'.

Pues bien, si en el supuesto de autos podría razonarse de forma similar, que si sólo se solicitaba la declaración de nulidad y sólo sobre la misma resolvía el Juzgador a fin de no conceder más de lo pedido conforme a la aludida vinculación al principio dispositivo, nada impedía a los hoy apelantes conforme a la doctrina que sobre el art. 400 en relación con el art. 222 LEC acabamos de exponer, la posibilidad de promover nuevo juicio sobre la reclamación de cantidad consecuencia de aquella declaración, sin que se pueda mantener conforme a la doctrina expuesta, que debió hacerse so pena de sancionarse con la preclusión de su posible reclamación posterior, y lo debió hacer a través del declarativo correspondiente, como lo ha hecho, pues al contener la sentencia precedente sólo un pronunciamiento declarativo no podía constituir título judicial en el que apoyar directamente una demanda de ejecución como se pretende a virtud de lo dispuesto en el art.521.1 LEC, como con corrección se razona en la instancia.

En este mismo sentido y para un supuesto idéntico se pronuncia la SAP de Huelva, Secc. 2ª de 9-2-18 en un supuesto idéntico, y por citar alguna más reciente, la SAP de Zaragoza, Secc. 5ª de 26-3-18, para un supuesto muy similar en el que solicitándose en el pleito anterior los efectos de devolución de cantidades indebidamente cobrada por aplicación de cláusula suelo declarada nula por abusiva sólo desde la fecha de 9-5-13, por ser esa la doctrina jurisprudencial existente, con posterioridad vienen a reclamar las cantidades también cobradas pero con fecha anterior a dicha resolución desde la formalización del contrato de préstamo'.

Y no se diga como parece darse a entender, que lo pretendido por los actores viene a constituir una conducta que incurre en el abuso de derecho o fraude procesal, proscrita por el art. 11.2 LOPJ y por tanto rechazable por los Tribunales, al guiar a aquellos la sola intención de obtener dos pronunciamientos de condena en costas, por que en tal razonamiento está inmersa la convicción de la prosperabilidad de la reclamación efectuada, que en cualquier caso podía haber sido evitada por la apelante mediante la devolución de lo indebidamente cobrado desde el dictado de la sentencia anterior en febrero de 2.016, y no sólo no lo hizo sino que pese a solicitarse la misma devolución al amparo del RDL 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, la respuesta obtenida con fecha de 27-6-17 -doc. nº 5 demanda- fue la negativa a atender la misma, sobre la base ambigua pero reveladora de rechazo, de que 'el asunto ya había sido tratado en los tribunales, existiendo una decisión judicial que ha resuelto la cuestión', en línea con la postura de abierta oposición mostrada de ordinario en la práctica totalidad de procedimientos en los que se ha discutido la abusividad de la cláusula suelo incluida en préstamos hipotecarios, aun conociendo el criterio uniforme no sólo mantenido por esta Audiencia Provincial, sino también por el propio Tribunal supremo.

No existe pues identidad objetiva por no ser idénticas las pretensiones de declaración de nulidad y de reclamación de cantidad efectuadas que se efectúan en uno y otro procedimiento.

La misma suerte desestimatoria habrá de seguir el segundo de los motivos esgrimidos, pues la impugnación genérica que se realiza respecto de las sumas reclamadas por exceso de intereses y capital sobre la base de que el cálculo de cantidades reclamadas es unilateral y no ofrece la suficiente garantía, no desvirtúa la conclusión alcanzada en la instancia de acoger tal pretensión, máxime cuando como razona el Juzgador ninguna prueba se aporta en contrario que la contradiga, máxime cuando se apoya en el cálculo comparativo que se adjunta como documento nº 3 de la demanda de la liquidación de la Entidad con cláusula suelo frente al recálculo efectuado sin dicha limitación, sin que se apunte ni un solo error que pudiera haberse constatado en el mismo.

Se desestima pues por todo lo expuesto y por los propios fundamentos de la resolución recurrida, la apelación interpuesta.

Tercero.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Cuarto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Martos, con fecha 9-5-18, en autos de Juicio Verbal, seguidos en dicho Juzgado con el nº 28 del año 2.018, debo de confirmar la misma, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1441 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Martos, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.