Sentencia CIVIL Nº 607/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1061/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2016/0006794
Recurso de Apelación 1061/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 11/2016
APELANTE: D. Doroteo
PROCURADORA: Dña. MARÍA TERESA GOÑI TOLEDO
APELADA: Dña. Berta
PROCURADOR: D. JOSÉ LUIS GARCÍA GUARDIA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
____________________________________________________
En Madrid, a 28 de junio de 2019.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas seguidos, bajo el nº 11/2016, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº
1 de los de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Doroteo , representado por la Procuradora doña María Teresa Goñi Toledo.
De la otra, como apelada, doña Berta , representada por el Procurador don José Luis García Guardia.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 31 de diciembre de 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 41/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Acuerdo desestimar en su totalidad las pretensiones formuladas por la representación procesal de don Doroteo .

Estimo en su totalidad las pretensiones formuladas por la representación procesal de doña Berta , contra don Doroteo .

Por lo que a partir de esta sentencia don Doroteo abonará por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 400 euros mensuales en concepto de alimentos para su hijo Rubén y 750 euros mensuales para su hijo Salvador que padece una minusvalía del 39%, (pagaderos en doce mensualidades, a satisfacer aún cuando los menores se encuentren disfrutando de períodos de visitas con el progenitor no custodio); estas cantidades serán actualizadas anualmente siendo la primera actualización el uno de enero de 2019, según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, u órgano que le sustituya.

El pago se formalizará mediante ingreso en la cuenta o libreta que al efecto designada por la madre.

Los gastos extraordinarios que devenguen los hijos serán sufragados al 50% por los padres. Se entenderán por gastos extraordinarios, los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o por seguro privado, como dentista, oftalmólogo, gafas, lentillas, ortopedia, coste de medicamentos necesarios en caso de tratamientos médicos, vacunas tratamientos psicológicos, fisioterapeutas, acupuntura y cualesquiera otros de los menores, previa acreditación del gasto, salvo que resulte necesario para la salud de los hijos, especialmente para el desarrollo de Salvador y los gastos de actividades extraescolares como deportes, idiomas, formación artística o musical, profesores particulares, o similar, cursos o campamentos y viajes culturales o excursiones programadas por el centro educativo, gastos de material escolar (libros mochilas uniformes ropa deportiva, si cualquiera de estos conceptos no estuviera cubiertos por un beneficio laboral de cualquiera de los dos progenitores) que se produzcan en el mes de inicio del curso; matrículas universitarias y libros de texto. En caso de desacuerdo para la realización del gasto será necesaria la previa autorización judicial, salvo que concurran circunstancias de urgencia o sea necesario para la salud de los hijos.

Se modifica el régimen de visitas de don Doroteo con su hijo Rubén de modo que se verán cuando ambos lo acuerden.

Se imponen las costas del presente juicio a don Doroteo al haber sido desestimadas todas sus pretensiones, considerando que ha litigado con temeridad.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que cabe interponer recurso de Apelación contra esta sentencia en los términos del artículo 455 de la LEC. Comuníquese a los Registros Civiles correspondientes una vez firme esta sentencia.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Doroteo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Berta y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La controversia que, a través del presente recurso, se somete a nuestra consideración tiene sus antecedentes en el procedimiento de divorcio que, seguido entre los cónyuges hoy litigantes, finalizó por Sentencia de 19 de enero de 2011, que refrendó los acuerdos finalmente alcanzados por aquéllos sobre medidas complementarias. Tales pactos, sobre la base de haber de permanecer los dos hijos comunes bajo el cuidado cotidiano de la madre, comprendían el abono, por el otro progenitor, de una pensión de alimentos de 150 € al mes por cada uno de ellos, que se incrementaría a 200 € a partir de julio de 2011, con actualización anual conforme al IPC. Se convino igualmente que los gastos extraordinarios que generasen los alimentista se abonarían al 50% entre ambos progenitores, comprendiendo, entre otros no especificados, las 'clases de apoyo, matrículas, libros, material escolar y gasto sanitario (póliza salud) no incluido en la sanidad pública (gafas, audífonos...)'.

Mediante la demanda que encabeza las actuaciones que ahora conocemos, la dirección Letrada del Sr. Doroteo expone que su situación económica ha empeorado, pues cuando se tramitó el procedimiento de divorcio tenía trabajo, en tanto que ahora carece de empleo, no siendo beneficiario de prestación pública alguna, por lo que solicita la suspensión del deber de alimentos.

Tales pretensiones son rebatidas por la parte demandada quien, mediante reconvención, interesa que la pensión del hijo Rubén se incremente hasta 400 € al mes, fijándose la de Salvador en 750 €, solicitando igualmente que los gastos extraordinarios se sufraguen al 50% entre ambos progenitores, incluyendo, bajo tal concepto 'los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o por seguro privado, como dentista, oftalmólogo, gafas, lentillas, ortopedia, coste de medicamentos necesarios en caso de tratamientos médicos, vacunas, tratamientos psicológicos, fisioterapeutas, acupuntura y cualesquiera otros que resulten necesarios para la salud de los hijos especialmente el desarrollo de Salvador y los gastos por actividades extraescolares como deportes, idiomas, formación artística o musical, profesores particulares, o similar; cursos o campamentos, y viajes culturales excursiones programadas por el centro educativo; gastos de material escolar (libros, mochilas, uniformes, ropa deportiva, si cualquiera de estos conceptos no estuviera cubierto por un beneficio laboral de cualquiera de los dos progenitores) que se produzcan en el mes de inicio de curso; matrículas universitarias y libros de texto'. Alega la citada litigante, con base en el informe de detectives que aporta, que la situación económica del Sr. Doroteo ha mejorado, y que se han incrementado los gastos de ambos hijos, a tenor de los documentos adjuntados a su escrito.

La Sentencia que, tras la tramitación del procedimiento a tenor de lo prevenido en los artículos 770 y 775 L.E.C., pone fin al mismo acoge en su integridad las pretensiones de esta última litigante, lo que provoca el recurso presentado por don Doroteo , solicitando que la aportación alimenticia quede fijada el 100 € al mes por cada uno de los referidos descendientes.

Y en cuanto el planteamiento efectuado en apoyo de tal petitum revocatorio encuentra la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada, procede analizar la problemática suscitada a la luz de la doctrina que emana de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias que en el caso concurren, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y el resultado de la prueba incorporados a las actuaciones elevadas a nuestra consideración.



SEGUNDO.- Se desenvuelve la presente controversia en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 L.E.C., en su remisión a los artículos 90 y 91, in fine, del Código Civil, a cuyo tenor las medidas complementarias sancionadas mediante sentencia firme en un anterior procedimiento matrimonial podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que condicionaron su antecedente regulación por los tribunales, bien sancionando el acuerdo entonces alcanzado por los cónyuges, bien dirimiendo la controversia contenciosa suscitada por los mismos.

Conforme a reiterada interpretación doctrinal y judicial, la acción de modificación exige, en orden a su acogimiento por los tribunales, la concurrencia de los siguientes factores: 1º. Que haya existido y así se acredite, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción.

2º. Que dicha modificación o alteración sea sustancial, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3º. Que tal alteración no sea esporádica o transitoria, sino que presente caracteres de estabilidad o permanencia.

4º. Que la referida modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

Por tanto, la razón de ser del proceso de modificación es realizar un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda, en que se pide su modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a Derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquel primer momento.

En lo que concierne específicamente a la obligación de alimentos, complementan las analizadas previsiones normativas las contenidas en el artículo 147 del citado Código, según el cual los alimentos se reducirán o aumentarán proporcionalmente según la disminución o el incremento que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.



TERCERO.- En la exposición que, sobre su status económico, realiza el hoy apelante en el curso del procedimiento incurre en flagrantes contradicciones, pues en tanto en el escrito de demanda, así como del de contestación a la formulada de contrario en vía reconvencional, la dirección Letrada de aquél afirma que, al tiempo de tramitarse el divorcio, don Doroteo estaba trabajando, éste, al ser interrogado en el acto de la vista celebrado en la instancia, refiere que, cuando se pactó, en dicho entorno procesal, la pensión de alimentos se encontraba en el paro. Dicho litigante no ha aportado a las actuaciones, conforme le incumbía por imperativos del artículo 217-2 L.E.C., prueba alguna que refrende el inicial alegato sobre situación de alta laboral. No obstante dicha esgrimida precariedad económica, y al hilo de lo expuesto de contrario sobre el nivel de vida que el Sr. Doroteo mantiene, se afirma, en dicho escrito de contestación a la demanda reconvencional, que los vehículos que utilizan no están a su nombre y los viajes de placer y alto coste que realiza son sufragados por su pareja actual. En el acto de la vista manifiesta que uno de dichos viajes se sufragó por un amigo, lo que intenta acreditar mediante los documentos que, rechazados por la Juzgadora a quo, aporta en esta alzada, pero que, aun coincidentes en fechas, no evidencian, por sí solos, el ajuste a la realidad de tales aseveraciones.

De otro lado, la situación oficial de desempleo del hoy apelante no le ha impedido trabajar en economía sumergida, como lo evidencia el informe de detectives incorporado a las actuaciones en el que, ante el autor del mismo, Doroteo se identifica como titular, o cotitular, de los negocios que figuran a nombre de su actual compañera, consistentes en un centro de belleza, imprenta, organización de eventos y pintura de vehículos.

Según se refleja en dicho informe, el citado litigante figura en las redes sociales como manager en alguna de dichas actividades, autotitulándose en el de estética como jefe uno y su pareja la jefa dos. Se publicita además con tarjetas de visitas en los diversos negocios. Utiliza dicho litigante vehículos de alta gama, si bien ninguno de ellos figura a su nombre, pues la moto corresponde formalmente a su hermana y el turismo Porsche a su actual pareja, quien no dispone de carnet de conducir, manifestando la misma, al deponer como testigo, que compró dicho vehículo para que la llevara don Doroteo .

Tras ser descubierta, a través del informe aportado de contrario, la realización de tales actividades, el Sr. Doroteo se apresura a darse de alta en el sistema de la Seguridad Social como empleado de la sociedad que figura a nombre de su compañera, eso sí con un sueldo de algo más de 600 euros netos al mes.

Manifiesta la pareja de dicho litigante, que depone como testigo, que el negocio genera una facturación de 6000 a 7000 € al mes, pero no se aporta documentación alguna de su rendimiento económico, no aclarándose tampoco si lo alegado deriva tan sólo del salón de belleza o incluye los rendimientos de las demás actividades antedichas.

En definitiva, partiendo de una situación confesada de paro laboral al tiempo de tramitarse el divorcio, ha quedado suficientemente acreditado que la economía del hoy apelante ha experimentado un notable incremento que, conforme a las analizadas previsiones normativas, ha de repercutir en una más holgada cobertura de las necesidades alimenticias de los hijos, y que es fijada por la Juzgadora a quo de modo correcto respecto del primero de dichos descendientes.

Pero en lo que concierne al hijo aún menor de edad, el planteamiento que, en apoyo de una superior aportación paterna, efectúa la reconviniente incurre en evidente duplicidad de conceptos determinante de la cuantía postulada, pues, en apoyo del mismo, se hace referencia a los tratamientos de carácter psicológico, médico, apoyo extraescolar, etc. que, por otro lado, también se exponen como partidas a abonar, al 50%, como gastos extraordinarios, lo que así acoge, sin crítica alguna, la Sentencia apelada.

Por lo expuesto hemos de estimar parcialmente, en este apartado del debate, la pretensión del recurrente, quedando fijada la pensión de Salvador , al igual que la de su hermano, en 400 € al mes, amén de la cobertura de los gastos extraordinarios en los términos recogidos en la Sentencia apelada.

En lo que concierne a la efectividad temporal de dicho pronunciamiento, y no obstante el criterio hasta ahora mantenido por este Tribunal, de retrotraer la efectividad de las medidas económicas al momento de dictarse la sentencia en la instancia, de conformidad con la naturaleza del recurso de apelación, no puede desconocerse que el Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 26 de marzo de 2014, establece, en coyunturas procesales como la que hoy nos ocupa, la siguiente doctrina: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

Por lo cual, compártase o no tal doctrina, la misma vincula necesariamente, en virtud de lo prevenido en el artículo 1-6 del Código Civil, la decisión que, en este apartado del debate, ha de adoptar esta Sala.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso, a tenor de lo antedicho, determina que no haya de hacerse especial condena en las costas de la alzada, en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Doroteo contra la Sentencia dictada, de fecha 31 de diciembre de 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de DIRECCION000 , en procedimiento de modificación de medidas seguido, bajo el nº 11/2016, entre dicho litigante y doña Berta , debemos acordar y acordamos lo siguiente: -La pensión alimenticia a cargo del Sr. Doroteo , y en pro del hijo Salvador , al igual que la de Rubén , queda fijada en 400 € mensuales, que se hará efectiva, en 12 pagos al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente, y con efectos de 1º enero, conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística. La primera revisión se llevará a efecto en el corriente año 2019.

Dicho pronunciamiento cobra efectividad desde la fecha de esta resolución, hasta cuyo momento habrá de estarse a lo acordado en la Sentencia de instancia.

Se confirman los demás pronunciamientos contenidos en la resolución recurrida.

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1061 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe