Sentencia CIVIL Nº 607/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 24/2018 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 REFUERZO
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0175748
Recurso de Apelación 24/2018 Negociado 5
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1061/2016
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA SOLEDAD GALLO SALLENT
APELADO: D./Dña. Nicolasa , D./Dña. Nuria y D./Dña. Eloy
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA 607/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento
Ordinario 1061/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid a instancia de BANCO POPULAR
ESPAÑOL SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA SOLEDAD GALLO
SALLENT y defendido por el/la Letrada Dña. ANA MARÍA GARCÍA EXPÓSITO contra D./Dña. Nuria , D./Dña.
Eloy y D./Dña. Nicolasa apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. JAVIER FRAILE
MENA y defendido por el/la Letrado D. JOSE MARÍA ORTIZ SERRANO; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/01/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27/01/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el Procurador Don Javier Fraile Mena en nombre y representación de Doña Nuria , Don Eloy y Doña Nicolasa contra la entidad 'Banco Popular Español S.A.' representada por el Procuradora Doña María Soledad Gallo Sallent y en consecuencia, debo condenar y condeno a esta última a abonar a la parte actora la cantidad de 12.463,19€, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de los abonos correspondientes. Procede imponer a la parte demandada las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió en nombre y representación de Dª Nuria , Dª Nicolasa y D. Eloy demanda de juicio ordinario contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., en ejercicio de una acción de RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, por la que se interesa la condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 12.495,42 €, más intereses y costas. Subsidiariamente, se acuerde la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la entidad demandada en aplicación de la cláusula suelo, por importe de 5.264,15 €, más intereses y costas.

La sentencia de instancia estima la demanda y condena a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. al pago de la cantidad reclamada, así como los intereses legales y costas procesales.

La entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. interpone recurso de apelación alegando los siguientes motivos: 1º.- la vulneración por la sentencia de instancia de la doctrina jurisprudencial sobre los efectos de la cosa juzgada en las sentencias recaídas en los procesos de acción colectiva.

2º.- Subsidiariamente, se recurre la condena a los intereses porque las partes ya pactaron expresamente un tipo de interés y por tanto este es el que debe ser objeto de condena.

3º.- Subsidiariamente, se invoca la existencia de dudas de derecho que justificarían la no imposición de costas a la demandada, frente a la imposición de costas contenida en la sentencia.

Dado traslado del recurso de apelación, los apelados, Dª Nuria , Dª Nicolasa y D. Eloy , interesaron su rechazo y la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Para resolver la cuestión planteada en el recurso de apelación es preciso partir de una comparativa entre la cláusula suelo del procedimiento que dio lugar a la STS 705/2015 y la existente en el préstamo hipotecario objeto de los presentes autos.

La primera tiene el siguiente tenor literal 'No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del CUATRO CINCUENTA POR CIENTO'.

La segunda dice 'No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 4 por ciento'.

La mera lectura de ambas cláusulas, así como el contenido de la STS 705/2015 pone de manifiesto que no nos encontramos ante la 'identidad de objeto' que exige el artículo 222.1 LEC , puesto que la STS tiene como punto de referencia para dar respuesta a la acción colectiva planteada al 'consumidor medio', y por tanto no puede extrapolarse la declaración de nulidad a todos los consumidores clientes del Banco Popular, sino únicamente a aquellos que hubieren sido parte en el procedimiento. Los restantes no tienen otra opción para reclamar la restitución de las cantidades que consideren percibidas indebidamente por el Banco Popular que ejercitar la correspondiente acción individual de nulidad.

Ello se desprende meridianamente de los términos de la STS de Pleno 367/2017, de 8 de junio que viene a decir: 'las acciones individuales y colectivas tienen, en el marco de la Directiva 93/13, objetos y efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación de índole procesal entre la tramitación de las unas y de las otras únicamente puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta administración de la justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias, sin que la articulación de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13. Esta diferencia de naturaleza entre una y otra acción también ha sido advertida por el Tribunal Constitucional en su sentencia 148/2016, de 19 de septiembre , cuya doctrina se reitera en las sentencias 206/2016 , 207/2016 y 208/2016, todas de 12 de diciembre . En estas sentencias, y en lo que aquí interesa, el Tribunal Constitucional declaró que, sin perjuicio de que el juzgado, al dictar sentencia sobre el fondo, deba de tener en cuenta los pronunciamientos del Tribunal Supremo en torno a la validez o nulidad de este tipo de cláusula, extender de manera automática un efecto de cosa juzgada derivado de la estimación de la acción de cesación a todas las cláusulas iguales insertas en la universalidad de contratos en vigor, además de no preverse en las normas que regulan dicha acción colectiva, puede cercenar las posibilidades de su impugnación individual si la demanda de cesación se desestima a causa de una línea de defensa jurídica de la entidad demandante, distinta de la que hubiera sostenido el reclamante individual con base en las circunstancias concurrentes solo por él conocidas. Debe tomarse en consideración, porque es relevante, que estas resoluciones se referían a casos en los que la pendencia de un proceso en que se ejercitaba una acción colectiva sobre nulidad, por abusiva, de una condición general y cesación en su uso, se invocaba como fundamento de una supuesta litispendencia para paralizar las acciones individuales ejercitadas por consumidores que no eran parte en el proceso en que se ejercitaba la acción colectiva'.

Dicha solución jurisprudencial, contraria a los automatismos en la extensión de los efectos de la cosa juzgada, garantiza no solamente los derechos de los consumidores sino también las posibilidades de defensa jurídica de las entidades bancarias, en este caso el Banco Popular, puesto que como presupuesto previo para poder declarar la nulidad de la cláusula es preciso entrar a conocer del control de transparencia de la cláusula, para lo cual pueden concurrir múltiples circunstancias que pueden incidir en el resultado final del proceso, entre otras que se acredite la condición de no consumidor del demandante, la constatación de una efectiva negociación de la cláusula o la acreditación de la existencia de una información precontractual suficiente en el supuesto de hecho concreto que determine que la parte demandante ha entendido correctamente el significado económico de la cláusula suelo.

Por tanto, para reclamar las cantidades derivadas de la nulidad de una clausula suelo, primero debe solicitarse y concederse la nulidad de tal cláusula, lo que aquí no se ha hecho.

En virtud de lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación, revocándose la sentencia de instancia y dictándose nueva sentencia por la que, desestimando la demanda, se absuelve a la entidad demandada de los pedimentos formulados en la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante.



TERCERO .- Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandante, al amparo de lo dispuesto en el art. 394 de la LEC , al ver desestimadas sus pretensiones.

De conformidad con el Art. 398.2 en relación con el Art. 394, ambos de la LEC , no se imponen las costas de esta alzada al estimarse las pretensiones del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. contra la sentencia núm. 26-17 de fecha 27 de enero de 2017 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 44 de Madrid , en autos núm. 1061-2016, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, debemos REVOCAR y REVOCAMOS dicha resolución y, en su lugar, dictar nueva sentencia por la que DESESTIMANDO la demanda formulada por la representación procesal de Dª Nuria , Dª Nicolasa y D. Eloy , se absuelve a la entidad demandada BANCO POLUAR ESPAÑOL S.A . de los pedimentos formulados en la demanda, con expresa imposición de costas de la primera instancia a la parte demandante.

Y todo ello sin imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0024-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.