Sentencia CIVIL Nº 607/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 197/2018 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

Rollo Núm........................ 197/2018.-
Juzg. 1ª Inst. Núm..1 de Quintanar.-
J. Verbal Núm.................. 390/2015.-
SENTENCIA NÚM. 607
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
D. ALEJANDRO FAMILIAR MARTIN
En la Ciudad de Toledo, a diecisiete de junio de dos mil veinte.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 197 de 2018, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Quintanar de la Orden, en el Juicio Verbal Núm. 390/2015, en el
que han actuado, como apelante Florentino , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Vaquero
Delgado; y como apelado, Germán representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Tardío Sánchez.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de
la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Quintanar de la Orden, con fecha 27 de Octubre de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por DON Germán contra DON Florentino , y en su virtud: 1.- Debo condenar y condeno a D. Florentino a restituir a D. Germán los 63 metros cuadrados que le ha usurpado de la finca de su propiedad sita en Miguel Esteban (Toledo), finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Quintanar de la Orden, metros cuadrados situados en la parte sur y oeste de la finca del actor, tal y como resulta de la documental aportada junto a la demanda.

2.- Debo declarar y declaro que la linde de las fincas de los litigantes, por la parte sur y oeste respecto a la del actor, es la que viene fijada según los planos topográficos que se incluyen el informe del perito D. Leonardo acompañado a la demanda.

Asimismo, procede imponer el pago de las costas procesales a la parte demandada.'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Florentino , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Por la representación de D. Florentino se recurre la sentencia dictada en procedimiento en el que se plantea una acción reivindicatoria de 63 metros cuadrados en una finca que el apelante considera que no es de su propiedad sino de su hijo D. Martin y a su esposa Doña Juliana desde el año 2007, todo ello según escritura pública de aportación a su sociedad conyugal de gananciales de 04.09.07, otorgada ante el Notario Sr. Alberdi Berriatua, nº 271 de su protocolo, que considera que es el título de propiedad de la finca. En definitiva, se opone a la sentencia alegando su falta de legitimación pasiva y también considera que ha habido infracción del artículo 355 de la LEC en lo que se refiere al valor del informe pericial aportado por la parte actora.



SEGUNDO: Consta en la sentencia recurrida 'En el presente supuesto se está cuestionando la propiedad de la finca parcela NUM001 del polígono NUM002 del Catastro moderno, colindante con la de D. Germán , pues mientras que la actora manifiesta que el titular de la misma es D. Florentino , la demandada sostiene que lo es su hijo D. Martin , con base en la escritura de fecha 04.09.07. En dicha escritura se indica que D. Martin y su esposa Doña Juliana exponen que D. Martin es dueño en pleno dominio y con carácter privativo de la referida finca. En el acto de juicio declaró como testigo D. Martin , quien manifestó que la finca era de su abuelo, el cual la transmitió verbalmente a su padre, y, a su vez, D. Florentino se la transmitió a D. Martin también de forma verbal. Señaló asimismo que él es el explotador de la finca, que el IBI de la misma era pagado por su padre y que nunca había visto el testamento de su abuelo ni el de su padre. Habiendo fallecido su abuelo, y no existiendo prueba de la transmisión de la finca de D. Florentino a D. Martin , es fácil deducir que la misma es propiedad de D. Florentino . Por otra parte, la escritura presentada por la demandada no constituye prueba del título por el mero hecho de que la misma recoja la manifestación de D. Martin en orden a que era dueño de la finca. A este respecto declara la STS Sala de lo Civil de 20 de julio de 2011 que el art. 319.1 LEC, en consonancia con el artículo 1218 CC, dispone que los documentos públicos -entre ellos las escrituras notariales- harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que , en su caso, intervengan en ella; por lo que, en cuanto a tales extremos, constituyen prueba legal de forzosa apreciación por los tribunales, pero nada impide que de ellos puedan extraerse por los mismos tribunales otras consecuencias probatorias libremente apreciadas.

Con estos parámetros cabe concluir que el dueño actual de la finca es el demandado D. Florentino y ello conlleva necesariamente la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la parte demandada. '

TERCERO: En este caso la acción planteada es de deslinde y reivindicatoria y sobre la legitimación pasiva la SAP DE Granada de 14-09-2017 : ' Dicho lo cual, por lo que se refiere a los requisitos de la acción de deslinde, y conforme al art. 384 del CC (EDL 1889/1), se requiere como necesaria e inexcusable la colindancia entre los predios de ambas partes ( STS de 30 de enero de 2007). Concretamente, y como recoge la sentencia de la A. Provincial de Alicante, Secc. 6ª, de 5 de octubre de 2009, 'es requisito de la acción de deslinde la colindancia de los predios. Aun siendo este un requisito de orden real ya que los predios sobre los que se pretenda el deslinde deben ser colindantes, siendo criterio unánime de la jurisprudencia que no cabe la acción de deslinde si las fincas no son colindantes ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1987 y 27 de diciembre de 1996 ), ello viene a estar íntimamente relacionado con el tema de la legitimación pasiva ya que la acción debe dirigirse, como exige el artículo 384, contra todos los dueños de los predios colindantes. No obstante la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido suavizando este rigor para manifestar que sólo cabe aquella exigencia en torno al lindero que, en su caso, sea objeto de la discusión, sin que, por tanto, tengan que traerse al proceso a todos aquellos dueños sobre los que no exista contienda al respecto; o bien que el deslinde solamente interesa a los propietarios de las fincas que están en linde incierto y discutido y no a los demás ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1970 , 30 de junio de 1973 y 27 de enero de 1995 )'.

De lo cual resulta que el requisito subjetivo de legitimación que excluye a los no colindantes, por el viento discutido, para el ejercicio de la acción de deslinde, arranca, a su vez, del presupuesto objetivo, real, que, como expresamente recoge el art. 384 del CC (EDL 1889/1), supedita el derecho dominical delimitador a la situación de dos, o más, fundos concretos que comparten linderos, como realidades físicas en correspondencia con los respectivos títulos o con la situación posesoria de ambas partes ( art. 385 del CC (EDL 1889/1)), según lo que resulte de la documental y del resto de la prueba practicada. (...) Pues, en estricta aplicación de las reglas contenidas en los art. 385 y 386 del CC, las únicas referencias que pueden ser tenidas en cuenta para resolver sobre el derecho a deslindar, son los datos que resulten de los respectivos títulos o, en su caso, de la situación posesoria de ambas partes ( art. 385 del CC (EDL 1889/1)); hasta el punto de que, si no pudiera resolverse la cuestión conforme a lo anterior, el deslinde habrá de hacerse atribuyendo el terreno discutido a partes iguales (art. 386). '

CUARTO: De acuerdo con lo expuesto lo que procede es analizar si quien alega D. Florentino que es el actual titular de la finca reivindicada y sobre la que se pide el deslinde ha adquirido la propiedad de la misma conforme a derecho y prueba dicha adquisición por alguno de los medios que ordinariamente demuestran dicha adquisición. En este caso las pruebas documentales que constan en las actuaciones son la inscripción registral a nombre de D. Pedro Jesús padre del demandado D. Florentino y la inscripción catastral a nombre del demandado D. Florentino , frente a estas pruebas lo que aporta el demandado es la escritura pública de aportación a su sociedad conyugal de gananciales de 04.09.07, otorgada ante el Notario Sr. Alberdi Berriatua, nº 271 de su protocolo y en esta escritura D. Martin manifiesta que dicha finca le pertenece por herencia de su abuelo Pedro Jesús fallecido hace más de 40 años sin que presente título .

Este motivo de recurso debe desestimarse porque si se parte de un hecho no controvertido como es el fallecimiento de D. Pedro Jesús que es el titular registral de la finca afectada , para que herede el nieto del mismo , estando vivo su padre debe existir un testamento que explícitamente le nombre heredero o legatario de dicha finca lo que no se aporta y en el caso de que la transmisión se haya producido a favor del hijo de D.

Pedro Jesús que es el demandado D. Florentino que a falta de prueba documental es lo previsto legalmente , en el caso de que se produzca una transmisión de la misma a favor de su hijo sería preciso algún tipo de constancia documental no solo para la aceptación ( que puede ser tácita ) sino para la adjudicación de la misma a D. Florentino para que pudiera transmitirla a su hijo tal y como mantiene en su contestación , todo ello aparte de la presunción que otorga la titularidad catastral .

Por último, se impugna en informe pericial aportado para reivindicar la porción de terrero, consta en la sentencia: 'En cuanto al fondo, la parte actora ha probado suficientemente su pretensión mediante el informe pericial realizado por el arquitecto técnico Sr. Leonardo , ratificado en el acto de juicio y no contradicho por la demandada con ningún tipo de prueba. Es evidente que si la actora, en cumplimiento de la carga probatoria que la incumbe, presenta un informe pericial, evidentemente no compartido por la demandada, y esta última no presenta otro análogo que desvirtúe las alegaciones del primero, puede considerarse la carga de la prueba cumplida, y si no se logran desvirtuar las alegaciones realizadas por el perito, es la demandada la que debe asumir las consecuencias de su inactividad procesal. El informe es claro y completo, no sólo respecto de las mediciones efectuadas sobre el terreno y la comparativa de todos los datos que constan en relación a la superficie de las mismas en los diferentes registros y organismos públicos, sino que además se incorpora un amplio estudio topográfico de las parcelas, además de fotos, y se explica de una manera comprensible y razonable las mediciones efectuadas y las conclusiones sobre la superficie de las propiedades cuestionadas y los linderos entre ambas.

Acerca del error en la valoración de la prueba esta Sala ha dicho con reiteración que dicho motivo no es un medio para que por las partes se pretenda que su particular visión de cual debió ser el resultado probatorio prevalezca, sino que es una forma de control del acierto a la hora de aplicar las reglas de valoración de la prueba. En este sentido la sentencia 167/2017 de 28 de junio en la que se dice 'Esta Sala en multitud de ocasiones ha recordado cuales son los límites que tiene este motivo como sustento de un recurso de apelación y así en la sentencia 249/2012 de 27 de septiembre, en la que se recordaba que la sentencia 158/2012 de 16 de mayo, ya se indicó que 'Acerca del error en la valoración de la prueba esta sala tiene definido de un modo muy claro cuáles son los límites que en nuestro ordenamiento tiene la apelación; así en la sentencia 71/2012 de 29 de febrero se dice 'La sentencia 36/2012 de 8 de febrero se manifiesta en el siguiente sentido 'una vez más hemos de recordar, con la sentencia 4/2012 de 10 de enero 'Acerca del error en la valoración de la prueba esta Sala ha sostenido con reiteración que partiendo de que el recurso de apelación no es un segundo juicio no puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto la regla de valoración y si el derecho se ha aplicado de un modo correcto. En palabras de la sentencia 248/2011 de 18 de octubre 'La sentencia 3/2001 de cuatro de enero recuerda que hemos señalado con reiteración, sobre el error en la valoración de la prueba como medio de combatir una sentencia, entre otras muchas, en la sentencia 257/2010 de 19 de noviembre 'esta Sala ha dicho con reiteración, entre otras en las sentencias 8/2009 de 2 de febrero, 100/2009 de 30 de marzo, 36/2010 de 2 de febrero y 208/2010 de 30 de septiembre que a apelación no es un segundo juicio, por lo que no es posible pretender una total y nueva valoración de los medios de prueba, sino una forma de controlar el acierto a la hora de aplicación de las reglas de valoración; es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra, que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Por tanto, el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba'.

En este caso la sentencia explica y valora suficientemente valora la prueba pericial aportada para estimar la demanda sin que se aprecie error alguno por lo que procede desestimar este motivo pero en todo caso debe destacarse que el demandado en su contestación nada dijo ni impugnó el informe pericial que se aportó con la demanda y sobre esta cuestión si se alegan hechos nuevos o se plantean cuestiones jurídicas 'ex novo' por la apelante han de considerarse inadmisibles conforme a la Jurisprudencia ( STS 4.6.94 y 27.7.94 entre otras) dado que su examen causaría indefensión a la contraparte, privándole de la posibilidad de contradicción y prueba, al verse sorprendida con alegaciones que no fueron objeto de la demanda, siendo precisamente los escritos rectores del proceso los que determinan el objeto litigioso que ya no puede mutarse por ninguna de las partes y, aun menos, en la apelación que en modo alguno constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver problemas distintos de los planteados en primera instancia, bajo el principio general de derecho de 'pendiente apellatione, nihil innovatur'

QUINTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Florentino , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm.

1 de Quintanar de la Orden, con fecha 27 de Octubre de 2017, en el Juicio Verbal Núm. 390/2015, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigida no Martínez, en audiencia pública. Doy fe.