Sentencia CIVIL Nº 607/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1376/2019 de 14 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 1376 (U-38) 19

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 130/19

JUZGADO de lo Mercantil núm 2 de los de Alicante, en función de Tribunal de Marca de la Unión

SENTENCIA Nº 607/21

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García-Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a catorce de mayo de dos mil veintiuno

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, en funciones de Tribunal de Marca Europea e integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre infracción de marca UE, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número dos de Alicante, en funciones de Juzgado de Marca Europea con el número 130/19, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, la mercantil Vintae Luxury Wine Specialists S.L., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Ester Pérez Hernández y dirigida por el Letrado Dª. Laura Isabel Montoya Terán; y como parte apelada la demandada, la mercantil Hacienda La Serrata S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Pascual Moxica Pruneda y dirigida por el Letrado Dª. Clara Martín Álvarez, que ha presentado escrito de oposicón.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Marca UE número dos de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 130/19, dictó Sentencia con fecha 18 de junio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por doña Esther Pérez Hernández, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Vintae Luxury Wine Specialists S.L., contra Hacienda La Serrata S.L., sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada del que se dio traslado a las demás partes que presentaron escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 24 de septiembre de 2019 donde fue formado el Rollo número 1376/U-38/19 en el que, por Auto de fecha 8 de noviembre de 2019 - ratificado por Auto de 29 de septiembre de 2020-, se desestimó la propuesta de prueba testifical y pericial propuesta por la parte apelante, y se resolvieron las incidencias derivadas de la aportación de hechos nuevos por parte de la apelada, relacionados con el registro como marca UE de la etiqueta señalada como infractora por la actora, incidencias a cuya conclusión se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el día 13 de mayo de 2021, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante, Vintae Luxury Wine Specialists, deduce acción de infracción de su marca figurativa

UE para vinos (clase 33) número 14908628, solicitada el día 14 de diciembre de 2015, por el uso que hace la demandada, Hacienda, de la etiqueta

para vinos, etiqueta que hoy, tras solicitarse por D. Braulio el día 26 de julio de 2019, es la marca UE número 18100202 para, entre otras clases, la 33.

La Sentencia ha desestimado la demanda y crítico con esta resolución, formula recurso de apelación la demandante planteando, en primer lugar, lesión del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba oportunos con infracción de los art. 24CE y 281 y 283 LEC y, en segundo lugar, error en la valoración de la prueba e infracción legal y jurisprudencial.

Examinaremos por separado cada uno de los motivos formulados.

SEGUNDO.-Construye el recurrente el primero de los motivos en torno a una infracción de naturaleza procesal, vinculada al derecho fundamental de acceso y uso de medios de prueba, señalando al respecto que en la Audiencia Previa propuso la práctica de prueba pericial -ratificación del informe aportado- y dos testificales que pruebas fueron rechazadas por el Tribunal de Instancia, decisión que entiende vino a vulnerar el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes en relación a la ratificación del informe pericial porque, afirma, se trataba de una prueba pertinente, con cita en fundamento de la existencia de tal lesión de la doctrina constitucional sobre el derecho vulnerado y su aplicación al caso, tanto más evidente, concluye, vista la decisión del Tribunal de instancia de no imponer costas al apreciar serias dudas para apreciar la compatibilidad de lo signos, dudas que se podrían haber despejado con el informe pericial.

E idéntica lesión denuncia respecto de la denegación de la prueba de testigos, concluyendo el motivo señalando que además, tras denegarse la prueba se omitió el trámite de conclusiones previsto en el art. 433.2LEC, privando al recurrente de efectuar la valoración de la prueba aportada por la demandada con la consiguiente indefensión - art 24 CE-.

Posición del Tribunal.

Respecto de la prueba rechazada en la instancia y su relación con los derechos fundamentales que invoca el apelante, baste señalar que la LEC prevé el modo de restañar tal infracción - art 459 LEC en relación a los art. 285.2 LEC-, imponiendo a la parte no solo la carga de posicionarse activamente frente al rechazo de las pruebas -reposición y protesta en caso de denegación- sino también exigiéndole que reproduzca la petición probatoria en la segunda instancia - art 460 LEC- a fin de permitir, en el marco del principio de economía procesal - art 465.4 párrafo segundo LEC- su subsanación, lo que en efecto tuvo lugar en el escrito de apelación donde el apelante formuló en debida forma su propuesta probatoria que obtuvo respuesta de este Tribunal en el sentido que obra en autos.

En consecuencia, ninguna infracción puede apreciarse al respecto, más allá de la que pudiera apreciar el recurrente respecto de la decisión de este Tribunal que ha venido nuevamente a denegar la práctica de las pruebas propuestas por su parte, pericial y testifical.

Y en cuanto a la privación del trámite de conclusiones, la cuestión es de mera legalidad pues conforme al art. 429.8LEC ' Cuando la única prueba que resulte admitida sea la de documentos, y éstos ya se hubieran aportado al proceso sin resultar impugnados, o cuando se hayan presentado informes periciales, y ni las partes ni el tribunal solicitaren la presencia de los peritos en el juicio para la ratificación de su informe, el tribunal procederá a dictar sentencia, sin previa celebración del juicio, dentro de los veinte días siguientes a aquel en que termine la audiencia.'.

Parece evidente que, dada la desestimación de la prueba en la instancia, ésta quedaba reducida a la documental y en consecuencia el Tribunal de Instancia procedió, sin celebrar juicio, a dictar Sentencia en los términos a que hace referencia el precepto indicado.

No hay, en la aplicación de la ley, indefensión, por lo que el motivo queda, a la postre, rechazado.

TERCERO.-Plantea el recurrente como segundo motivo de apelación la infracción de preceptos sustantivos y, primer término, error en la valoración de la prueba.

Afirma el recurrente que la Sentencia de instancia ha ignorado la prueba pericial, apartándose del criterio del perito y de la interpretación que de esta prueba hace el Tribunal Supremo -que cita-, no justificándose sin embargo las razones de tal apartamiento a pesar de que es la única prueba pericial del litigio y tener el perito los conocimientos técnicos para valorar la coincidencia de elementos entre las marcas enfrentadas.

En segundo término, plantea errónea aplicación del art. 9.1.b) RMUE y de la jurisprudencia que lo interpreta.

La Sentencia, afirma, se basa en que las diferencias entre los signos son más importantes que las coincidencias, además que éstas no pueden considerarse dentro del ámbito de protección del signo señalando que, primero, el producto de la demandada se presenta como un producto de autor, destacando al efecto la presencia del nombre 'Francisco Gómez' de manera visible en el signo mientras que en el del demandante aparece una figura anónima, segundo, que el uso de la imagen de dos viticultores caracterizados con ropajes de campo tradicionales quedaría amparado por la libre imitabilidad de iniciativas empresariales del art. 11.1 LCD, tercero, que no existe riesgo de confusión por la diferencia entre edad y rostro de las personas que aparecen en los signos y, cuarto, que las semejanzas visuales son irrelevantes cuando el vino se pide en un establecimiento hostelero.

Pero dicha valoración -dice el apelante- no es correcta porque, primero, no se presenta el producto de la demandada como un producto de autor pues ni se ha alegado ni, de hecho, el vino del demandado lo es tomando al menos en consideración que en Finlandia el precio del producto es de 10,89 euros; segundo, porque no es cierto que las diferencias sean mayores que las coincidencias, como resulta del informe pericial aportado y que en esencia señala, que la marca de la actora aporta singularidad por el concepto de marca que implica -representada mediante el rostro de un viticultor con atrezo específico, en tonos definidos y con un encuadre fotográfico de primerísimo plano- y porque utiliza la demandante, bajo el mismo concepto distintivo, una expresión gráfica variante, con rostro cambiante en función de la variedad del producto contenido y que han dado lugar a otras dos marcas figurativas, la número 14908602 y la número 14908677, que presentan un nexo común, visual y gráfico, siendo así que la imagen fotográfica litigiosa de la etiqueta comercial 'Francisco Gómez', reproduce los complementos de atrezo, los fondos cromáticos, una imagen de primerísimo plano representativa de un viticultor adulto anónimo de percepción dominante donde el elemento textual y demás elementos gráficos pasan a segundo plano, todo lo cual permite apreciar similitudes conceptuales, formales, gráficas y cromáticas que excluyen cualquier resultado causal en el proceso de creación de la etiqueta, tanto más en cuanto la demandada coincide con sus productos en mercados con la actora (en Finlandia y España), similitudes que no se salvan por incorporar el rostro de Braulio, titular de la marca, que no es conocido ni reconocido en el mercado.

En suma, que hay semejanzas entre la etiqueta demandada y la marca de la recurrente.

Y es que -sigue argumentando-, excluida la comparación denominativa en el caso, desde un punto de vista conceptual y visual, las similitudes son las descritas con anterioridad en lo que hace a la elaboración fotográfica del signo, reproduciéndose en la fotografía de la etiqueta demandada los elementos que caracterizan la marca invocada, no siendo suficientemente diferenciador el uso del término 'Francisco Gómez' porque es un elemento denominativo que carece de relevancia y distintividad para eliminar el riesgo de confusión y asociación como resulta de la doctrina y jurisprudencia -que se cita- en tanto que la atención se centra en el elemento principal de los signos -elemento dominante-, que en el caso es sin duda el figurativo, tanto más si se tiene en cuenta el tipo de productos a los que se aplican los signos y en consecuencia, las circunstancias de comercialización. Y desde un punto de vista conceptual, dada la imagen representada de un viticultor madura, resulta igualmente evidente, al que el añadido 'Francisco Gómez' nada aporta en relación a la imagen.

Este conjunto de similitudes, entiende el recurrente, llevarán a pensar al consumidor medio que los signos enfrentados se refieren a productos provenientes de un mismo frabricante, que hay riesgo de confusión, que los productos proceden de la misma empresa o de empresas vinculadas.

Concluye el motivo argumentando contras las demás razones expuestas en la sentencia como fundamentadoras de su decisión.

En este sentido afirma que es incorrecto afirmar que el comportamiento del demandado puede quedar amparado por la libre imitabilidad de iniciativas empresariales del art. 11 LCD porque se trata de la imitación de un derecho de exclusiva, que está expresamente excluido del principio invocado, segundo, que es igualmente incorrecta la valoración del riesgo de confusión con relación a las circunstancias en las que los productos se adquieren por parte del consumidor, de lo que deduce la sentencia lleva al consumidor a minimizar las diferencias visuales, porque el producto infractor se ofrece (es su principal canal de distribución) a través de los establecimientos de Suecia y Finlandia autorizados para ello, no habiéndose detectado, hasta la fecha, venta del producto en restaurantes lo que, en todo caso y per se, no excluiría el riesgo de confusión y porque, conforme a la jurisprudencia -que cita- si los productos de ambas marcas se destinan tanto al público general como a los especialistas, el riesgo de confusión se ha de apreciar con arreglo a la percepción de la parte del público que muestre un menor grado de atención, ya que aquel será más propenso a la confusión.

Y también yerra cuando valora la cuestión desde la perspectiva de la oferta y venta del producto en tiendas y supermercados porque incluso si los consumidores supieran a ciencia cierta que el producto de la demandada no proviene directamente de VINTAE, ello no salva el riesgo de confusión porque basta con que exista el riesgo de asociación, es decir, la posibilidad de que los consumidores asocien dichos productos con las marcas la de la actora. Y en las ventas en la Web se mantiene el riesgo de confusión porque la memoria del consumidor funciona como ante el lineal de una tienda de vinos pues el consumidor tiene el recuerdo del vino de las caras y tenderá a pensar directamente, igual que en un supermercado, que el producto o bien es el mismo que el de VINTAE o que es un vino de la misma familia (MATSU).

En suma, concurren los elementos propios del riesgo de confusión, solicitando la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda con todos los pronunciamientos, costas incluidos, a su favor.

Posición del Tribunal.

Entendemos necesario fijar como relevantes, para delimitar en sus justos términos el juicio comparativo que se solicita de este Tribunal, los siguientes hechos vinculados al origen, uso y contenido de los signos en conflicto.

Primero, ha quedado acreditado de la prueba documental aportada con la demanda (doc 9, 10 y 12), que la actora ha venido utilizando desde el año 2009 una etiqueta comercial, junto con otras dos que se dirán, para identificar y comercializar su línea de vinos Matsu.

Segundo, que el signo que conformaba la etiqueta que se invoca como marca infringida, fue solicitado a la EUIPO el día 14 de diciembre de 2015, siendo solicitados también como marcas los otros dos que venían formado parte del etiquetado de los vinos Matsu. Las solicitudes fueron registradas como marcas en fecha 5 de diciembre de 2016.

Tercero, que la etiqueta que se denuncia como infractora de la marca invocada -doc 6, 11, 12, 15, 16, 17, 18 y 21 contestación demanda-, ha venido siendo utilizada en la comercialización de sus vinos por la demandada La Serreta desde julio de 2015.

Cuarto, demandada y demandante coinciden en la comercialización de sus productos, cuando menos, en los mercados filandeses y español, tal y como se acredita con el informe pericial de la actora.

Quinto, que la etiqueta utilizada por La Serreta se ha solicitado como marca UE por D. Braulio en fecha 26 de julio de 2019 (interpuesta y contestada ya la demanda que nos ocupa), obteniendo su registro sin oposición en fecha 19 de noviembre de 2019.

Sexto, que el plano fotográfico que contiene la etiqueta demandada, hoy registrada como marca, y el nombre que aparece sobre la fotografía, es el retrato y nombre del titular marcario de la misma, D. Braulio.

Pues bien, y fijadas las anteriores premisas, las observaciones jurídicas derivadas de los mismos que entendemos procedentes son las siguientes.

Primero, se trata de confrontar y decidir sobre el juicio comparativo resolutorio de la apreciación de riesgo de confusión entre dos signos que son, hoy en día, marcas.

Segundo, que ello no obstante, cuando se formuló demanda, el signo del demandado no era marca ni estaba solicitada, de modo tal que a los efectos de este litigio entra en juego el principio de perpetuación de la jurisdicción del art. 411LEC.

Además, y al margen del aspecto procesal indicado, el hecho de que iniciado el litigio el demandado, y tras contestar la demanda, optara por solicitar el registro como marca del signo en cuestión y le fuera efectivamente concedida, en absoluto implicaría un cambio en posición jurídica del demandado atendido el principio de prioridad registral -como ha puesto de relieve el TJUE (Sentencia 21 de febrero de 2013, asunto C-561/11 y Auto de 10 de marzo de 2015, asunto C-491/14) y el TS ( Sentencia 14 de octubre de 2014)- que, adicionalmente, ni siquiera puede eludirse en base a ninguna de las circunstancias que contempla el derecho de intervención regulado en el art. 16 RMUE.

Tercero, que aunque el conflicto comparativo entre los signos de que se trata se caracteriza por incorporar en cada uno de ellos un primer plano de un rostro masculino que, tanto por los rasgos como por la vestimenta o atrezo, se conceptualizan como viticultores, con la circunstancia que el signo de la demandada contiene un elemento denominativo consistente en un nombre, 'Francisco Gómez', que es, como indicábamos, el del titular marcario que a su vez es la persona retratada, ello no obstante, ningún derecho puede oponer la demandada fundadamente, a partir de tales circunstancias, para limitar el ius prohibendidel derecho de la actora o, al menos, para condicionar el examen comparativo entre marcas.

En efecto, conviene recordar que el tratamiento que la legislación marcaria da al uso como signo del propio nombre y de la propia imagen es el siguiente.

Respecto del nombre, el art. 14.1 RMUE le confiere la facultad de limitar el ius prohibendidel titular marcario anterior cuando se trata del uso por tercero, persona física, en el tráfico económico, de su propio nombre, siempre y cuando ese uso por el tercero del nombre sea conforme a las practicas leales en materia industrial o comercial.

Por tanto, los efectos de la limitación al derecho del titular marcario solo se producen en el caso de que del juicio comparativo resulte que en efecto hay similitud entre signos y entre productos y siempre y cuando el uso del nombre por su titular se hubiera hecho conforme a las prácticas legales de índole comercial, que están vinculadas a las funciones propias de la marca en el contexto que resulte del propio conflicto -véase STJUE de 11 de septiembre de 2007, asunto C-17/06, Céline-.

En cualquier caso, no se ha alegado por la demandada tal limitación, lo que entendemos deriva de la consideración, con buen sentido jurídico, de que la norma -art 14- solo proyecta tal excepción en el caso del uso por el tercero en el tráfico económico de 'su nombre' y siempre que sea 'persona física', siendo así que en el caso el demandado -Hacienda La Serrata-, no es el titular persona física de la marca, de modo tal que se trata, en todo caso, del uso de un nombre ajeno y no propio, con lo que se está fuera del supuesto contemplado en el art. 14 RMUE.

Cuarto, y por lo que hace al uso de la imagen -rostro- del titular marcario como signo identificativo del vino, debemos afirmar que tal circunstancia no confiere derecho especial alguno en el juicio comparativo, ni siquiera, como hemos visto, para limitar el derecho del titular prioritario (dado que no se contempla), limitándose la reglamentación marcaria a proteger el derecho a la propia imagen bajo el tratamiento de causa de nulidad relativa para el caso de uso de la imagen propia por un tercero en el tráfico económico sin autorización de su titular - art 60.2 RMUE-, lo que se refuerza en el hecho de que en relación al uso del derecho de imagen, lo que confiere la LO 1/82, de 5 de mayo es la facultad de determinar el modo y condiciones en que una persona puede permitir o impedir a un tercero el uso (obtención, reproducción, publicación, etc.) de sus rasgos físicos personales reconocibles, sin que más allá de garantizar el derecho frente a las intromisiones ilegítimas, se confiera al titular de su imagen un derecho distinto al propio uso que pudiera entenderse situado por encima de otros derechos.

En suma, la propia imagen, ni constituye una limitación del derecho del titular marcario anterior ni, desde luego, ampara un uso que implique violación de del derecho del tercero que se constituye, en suma, en limitación en el uso de la propia imagen.

Fijado así, con las delimitaciones jurídicas y fáctias expuestas, el contexto del juicio comparativo, procederemos a su examen valorando las circunstancias invocadas por las partes a favor y en contra de la Sentencia del Tribunal de instancia.

CUARTO.-En esencia, lo que alega el recurrente es que sí se dan las circunstancias pertinentes para apreciar riesgo de confusión dadas las similitudes entre los elementos figurativo y gráficos de los signos confrontados, la naturaleza dominante de los mismos y la irrelevante aportación diferencial de la incorporación al retrato de la demandada del nombre 'Francisco Gómez'. Y en base a ello denuncia tres errores en la Sentencia de instancia, (i) la determinación de los elementos dominantes y distintivos de la marca y del signo utilizado por la demandada, (ii) el análisis de la similitud de los signos en cuestión y (iii) el examen del riesgo de confusión.

Para resolver los planteamientos formulados debemos partir de la doctrina ya conocida pero que no puede dejar de señalarse, a saber, que hay riesgo de confusión cuando el público crea que los productos o servicios de que se trata proceden de la misma empresa o de empresas vinculadas económicamente, riesgo que debe evaluarse globalmente, de acuerdo con la percepción del público relevante de los signos y productos o servicios de que se trate ( STJUE de 11 de noviembre de 1997, SABEL, C-251/95, apartado 22, y de 8 de mayo de 2014, Bimbo/OAMI, C-591/, apartado 20) y teniendo en cuenta todos los factores pertinentes a las circunstancias del caso, en particular las interdependencia entre la similitud de los signos y la de los productos o servicios designados ( STJUE de 24 de marzo de 2011, Ferrero/OAMI, C-552/09, apartado 64).

Debe observarse, en primer lugar, que el Tribunal de instancia no señaló el público y territorio pertinente, si bien no parece haber cuestión sobre ello entre las partes. En segundo lugar, por lo que se refiere a la comparación de los productos, tampoco hay cuestión pues sin duda ninguna se trata del mismo tipo de producto, vino embotellado, por lo que el examen del riesgo de confusión lo es exclusivamente entre los signos controvertidos partiendo de que los productos son idénticos y están destinados al mismo público pertinente, que no presenta rasgo distintivo especial que pudiera caracterizarlo dentro del público consumidor de este tipo de bebidas alcohólicas.

Pues bien, y hechas tales observaciones, debemos en primer término examinar la cuestión relativa a la determinación de los elementos dominantes y distintivos en el signo utilizado por la demandada, partiendo del hecho de que el registrado por la actora es estrictamente figurativo sin que figure ningún elemento denominativo que pueda ser objeto de comparación.

La recurrente alega que la incorporación al retrato de la etiqueta comercial de la demandada de un nombre propio es un elemento no será apenas percibido por el público relevante, dada la posición que ocupa en el signo y su carencia de distintividad, elemento que considera insignificante en comparación con el elemento gráfico o figurativo. En consecuencia, solo el elemento figurativo, conformado por la fotografía en primer plano de un viticultor maduro, es el que atrae la atención del público destinatario, siendo el elemento distintivo de la etiqueta infractora.

Lo que se afirma por la doctrina jurisprudencial es que la percepción de las marcas por parte del consumidor medio de los productos o servicios de que se trata, juega un papel decisivo en la apreciación global de ese riesgo de confusión y en este contexto se reitera constantemente que el consumidor medio percibe normalmente una marca en su conjunto, por lo que no procede a analizar sus diversos detalles - STJUE de 12 de junio de 2007, OAMI / Shaker , C-334/05 , apartado 35 y jurisprudencia citada).

Además, y como señala la Sentencia citada, la comparación entre signos debe realizarse examinando cada uno de los signos en conflicto en su conjunto, lo que no significa que la impresión de conjunto que un signo compuesta transmite al público destinatario no pueda, en determinadas circunstancias, estar dominada por una o más de las sus componentes -apartado 33-. Solo si todos los demás componentes de la marca son insignificantes, la evaluación de la similitud, dice la jurisprudencia, puede llevarse a cabo únicamente sobre la base del elemento dominante (en este sentido también la STJUE de 20 de septiembre de 2007, Nestlé/OAMI, asunto C-193/07, apartado 42). Este puede ser el caso, en particular, cuando ese componente domine por sí mismo la imagen que el público destinatario conserva de dicha marca, con el resultado de que todos los demás componentes de la marca son insignificantes en la impresión global creada por la marca. (Nestlé/ OAMI, apartado 43).

En el caso que nos ocupa, no hay discusión que la etiqueta comercial de La Serreta está compuesta también por elementos denominativos, no solo por lo que hace al nombre situado sobre la parte superior de la fotografía, recayendo sobre la gorra de la persona retratada, sino por las leyendas laterales descritas por la demandada, sellos y demás componentes de la etiqueta.

No obstante, estos elementos no son suficientes para constatar que sean, en particular el nombre, elementos preponderantes sobre el figurativo.

Y es que cuando un signo se compone a la vez de elementos figurativos y denominativos, no se sigue automáticamente que sea el elemento denominativo el que debe considerarse siempre dominante (STGUE de 13 de diciembre de 2012, Natura Selection/ OAMI - Ménard (natura), T - 461/11, apartado 47 y jurisprudencia citada).

En el caso de un signo compuesto, el elemento figurativo puede equipararse al elemento denominativo y, en el caso que examinamos entendemos que el público relevante percibirá que la etiqueta, por su ubicación sobre la botella, por su dominio sobre el frotal de la misma, que se define precisamente por la propia etiqueta, y por el efecto óptico provocado por tratarse de un primer plano de un rostro de un viticultor con un cromatistmo determinado, es en esencia la fotografía de un hombre de campo que es lo que atraerá de manera esencial, la atención de ese público.

Es más, tan es así que a la hora de registrar el signo como marca, lo que se ha registrado es, precisamente, aquello que domina la imagen del producto tal cual se comercializa, es decir, el rostro (con el nombre en la parte superior), prescindiendo de cualquier otro elemento, en especial de las leyendas situadas a sus costados.

Es por ello que debemos centrar la atención en la relevancia probable del nombre sobre el rostro, que es el elemento que atrae la atención del público.

A este respecto cabe señalar que sobre la fotografía del rostro se ubica el elemento denominativo 'Francisco Gomez', escrito en letras blancas en medio de una forma geométrica rectangular de color negro estampada sobre la parte superior de la fotografía y, en concreto, sobre la parte anterior de la gorra.

Pues bien, desde nuestro punto de vista, habida cuenta de su posicionamiento no central y de su tamaño, no constituye el elemento dominante de dicho signo, en la medida en que no atraerá especialmente la atención del consumidor. Por otro lado creemos que el público que lo perciba y se fije en él identificará el elemento con lo que es, el nombre propio identificativo del retratado pero no como un índice identificador del producto o servicio, convirtiéndose al menos en un elemento de no especial eficacia distintiva.

En conclusión, no podemos afirmar, dadas las carácterísticas del elemento predominante y el carácter anónimo del rostro plasmado sobre la etiqueta 'Francisco Gómez', que el nombre contribuya a la creación de una imagen de dicho signo que el público pertinente conserve en su memoria, dominándola. Por eso, aunque debamos tenerla en cuenta y forme parte de los elementos a valorar al apreciar la posibilidad de confusión, no podemos sino afirmar que la impresión de conjunto de la etiqueta está dominada, claramente, por el elemento figurativo, por la fotografía. Como ha dicho la STJUE de 6 de octubre de 2005, Medion, C-120/04, el consumidor percibe normalmente una marca como un todo y no efectúa un examen de sus elementos individuales, de lo que se desprende que el análisis de los componentes de un signo distintivo y de su peso relativo en el interior del mismo, tiene en todo caso un carácter funcional respecto de la determinación de la impresión de conjunto que produce, que puede ser memorizada por el consumidor y orientar sus elecciones de compra posteriores.

Por lo tanto, lo relevante en el caso no es solo la posición secundaria que ocupa el nombre 'Francisco Gómez' en la fotografía sino, especialmente, la idoneidad (o su falta más bien) de dicho elemento para ser percibido autónomamente y memorizado por el público en el contexto de dicho signo, teniendo en cuenta además que, con independencia de la posición secundaria que ocupa el nombre en la impresión de conjunto que produce el signo, cuando examinemos el riesgo de confusión no en abstracto sino a luz de la totalidad de los elementos pertinentes del caso, atenderemos en particular, la similitud gráfica y conceptual de los signos en conflicto, la naturaleza de los productos de que se trata, a los metodos de comercialización, a la atención más o menos elevada del público de referencia y a las aptitudes de dicho público en el sector de que se trata.

Por tanto, es sobre la base de los principios expuestos que debemos examinar las alegaciones del recurrente sobre similitud y riesgo de confusión.

QUINTO.-Los signos figurativas deben compararse en un doble plano, el gráfico, visual y el conceptual. En el caso, difícilmente podemos efectuar una comparación denominativa porque, como hemos reiterado, solo hay tal elemento en el signo litigioso.

En el primero de los aspectos indicados, el gráfico o visual, hay sin duda similitud compositiva de la fotografía relevante pues se trata en ambos casos del retrato de un rostro en primer plano de una persona adulta sobre fondo inapreciable, que completa casi la totalidad del espacio físico de la etiqueta, de rostro que se pretende marcadamente rústico y al que se le viste con una gorra similar y camisa blanca desabrochada del cuello, usando en tonalidades que apagan los colores más elevados a la búsqueda de un efecto monocromático evidente y a la postre, el resalte del rostro sobre cualquier otro elemento, en este caso sobre el nombre sobre la fotografía de la etiqueta demandada, que pasa a ser secundario respecto de la imagen lograda.

Por tanto, y aún tratándose de rostros de personas distintas e identificada con un cartel la representada en la etiqueta usada por La Serreta, hay una media/elevada similitud gráfica entre ambos signos.

Pero también hay similitud conceptual, pues ambas imágenes quieren evocar un concepto concreto a través de la imagen, el de representar al viticultor.

El que la persona retratada sea distinta, tampoco es aquí un factor relevante en el caso por dos razones, a saber, primero, porque el signo transmite un concepto al menos análogo a través de un rostro anónimo y, en segundo lugar, porque la actora caracteriza con este tipo de signo a una línea de vinos -Matsu- utilizando distintos rostros, lo que sin duda, como veremos, es factor determinante del riesgo de confusión.

A la luz de todas las consideraciones expuestas sobre la similitud de los signos controvertidos, procede considerar que, sin perjuicio de los elementos diferenciales a dichos signos, no se diferencian significativamente entre sí debido (i) a la presencia en la etiqueta de la demandada de la fotografía en primer plano del rostro de una persona representado para aparentar ser un viticultor, con composición, atrezo y figuración prácticamente idénticas a la marca invocada y (ii) a que la presencia de las palabras 'Francisco Gómez' y las leyendas escritas en los costados no son relevantes dada la posición que ocupan estos elementos respecto del figurativo descrito, uno, el nombre, porque su visión queda relegada a un segundo lugar dada la fuerza del primer plano fotográfico del rostro y, otro, en cuanto a las leyendas, porque en la posición frontal del producto no se perciben o quedan ocultas a la vista.

Por tanto la conclusión que alcanzamos es que el Tribunal de instancia erró al considerar que no había suficientemente similitud entre los signos.

En conclusión, el motivo basado en un error de apreciación en la comparación de los signos controvertidos debe estimarse por fundado.

SEXTO.-En cuanto al riesgo de confusión y partiendo de la identidad del elemento aplicativo y de la notable similitud entre los signos, no desvirtuada por el elemento denominativo que aparece en la etiqueta controvertida que hemos afirmado, no atraerá la atención del público pertinente, hemos de hacer las siguientes consideraciones complementarias a partir de los hechos que hemos entendido que contextualizan el caso.

Nos referimos, primero, al uso temporal prioritario de la etiqueta sustentada en el primer plano del rostro de alguien que podría ser identificado por el público pertinente del vino como viticultor y, en segundo lugar, al hecho de que el actor utiliza esta modalidad de etiqueta como carácterística de una concreta línea de vinos -Matsu- valiéndose para ello de tres variedades que referencia como Matsu-recio, Matsu-pícaro y Matsu-viejo, que diferencia no por la composión del retrato sino por el rostro.

Se trata de aspectos relevantes porque, de un lado, dada la coincidencia en el mercado de las mercantiles en cuestión -así se pone de relieve en el informe pericial-, cabe presumir el conocimiento de los signos -etiquetas- de la actora por la demandada. De otro, porque del registro múltiple de Vintae resulta evidenciado que ha querido caracterizar desde un punto de vista comercial su línea de vinos Matsu por el uso de etiquetas representativas de un llamativo y profundo primer plano de personas (con un determinado atrezo, cromatismo y figuratismo específicos) que el público consumidor podrá identificar, dándole al signo un uso consistente en su disposición sobre una botella de vino en forma de etiqueta, como personas representativas de trabajadores del campo o viticultores.

El que se trate de retratos distintos -con una calificación específica, recie, viejo, pícaro-, permite considerar además que el consumidor experimentará la impresión del retrato al margen del rostro concreto al percibir una colección de distintos rostros que representan, con distintas personas, exactamente lo mismo sin que, más allá de consumidorres muy concretos, sea consciente (o quepa pensar que así sea) de cuantos rostros distintos son los utilizados sobre el producto de la misma empresa para los vinos Matsu ni, por tanto, si etiquetas similares no son sino de la colección en cuestión, lo que no se desvirtúa por el hecho de que el retrato de la etiqueta litigiosa lo sea del viticultor titular al menos indirecto, de los vinos identificados pues respecto del público medio pertinente Braulio es anónimo, lo que no se desvirtúa por la colocación del nombre sobre el retrato atendidas las circunstancias antes expuestas.

Esto enlaza directamente con la relevancia que, a los efectos de determinar el riesgo el confusión, tienen los métodos de comercialización ( STJUE de 22 de junio de 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C-342/97, apartado 27, y de 12 de junio de 2007, OAMI/Shaker, C-334/05 P, apartado 36) en tanto sirve para evaluar la importancia de los elementos comparativos tomados en consideración, en el caso, el gráfico y conceptual.

Al respecto señala la STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-498/07, asunto La Española/Carbonell -apart. 75 y 76-, que cuando se tra de productos que se adquieren en grandes superficies o establecimientos comerciales en los que los productos se exponen en las estanterías, el consumidor obedece más al impacto visual de la marca que busca y por tanto, en estos casos, ' el elemento figurativo de las marcas en conflicto adquiere una mayor importancia, lo que aumenta el riesgo de confusión entre ellas, y que los signos que las designan son más difíciles de distinguir, habida cuenta de que -tal como, por lo demás, el Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de precisar (véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, OAMI/Shaker, apartado 35, y Nestlé/OAMI, apartado 34, así como la jurisprudencia citada)- el consumidor medio percibe normalmente la marca como un todo, cuyos diferentes detalles no se detiene a examinar.'.

Como reconoce la mercantil La Serrata, se trata de vinos y por tanto de productos que se comercializan en centros especializados y en grandes establecimientos comerciales. Y en estos, por tanto, una presentación en línea (que abajo simulamos) de los productos, puede producir claramente la impresión concreta de tratarse de una sola colección de vinos.

Entendemos que dados los elementos símiles ya descritos y la identidad aplicativa, los factores descritos y el que se trate de un producto destinado al consumidor en general de vinos, no especializado sino al público general de este tipo de bebidas, por lo demás, de consumo extraordinariamente extendido al menos entre el público español, son lo suficientemente relevantes como para considerar no solo la falta de espontaneidad en la creación de la etiqueta controvertida, sino en su cualificación para producir en el público pertinente riesgo de confusión en el sentido que hemos descrito en esta sentencia sobre la vinculación del uso de la etiqueta y el origen empresarial de los vinos identificados con la marca invocada por la mercantil actora.

Es por todo ello que la conclusión que alcanzamos es que también yerra el Tribunal de instancia en la valoración de la prueba sobre el riesgo de confusión, debiéndose estimar el motivo y consecuentemente la estimación de la acción declarativa de que los actos llevados a cabo por la demandada de explotación comercial de la etiqueta descrita para vinos (clase 33 del nomenclator), constituye acto de infracción de los derechos de la marca UE de la que es titular la actora, número 14.908.628.

SÉPTIMO.-Habiéndose estimado la acción declarativa de infracción marcaria, procede estimar igualmente, como corolario de la infracción, la acción de cesación y prohibición de futuro de explotación comercial de la etiqueta para productos de la clase 33 -cuyo incumplimiento podrá sancionarse en ejecución de sentencia con una indemnización coerctiva-, la acción de remoción, debiendo procederse a retirar el demandado todas las unidades de producto que incorporen la etiqueta, extendiéndose la remoción a la retirada del mercado de los embalajes, envoltorios, material publicitario, etiquetas o cualesquiera otros documentos en los que figuren dichos documentos, la acción de destrucción de los productos retirados si no fuera posible retirarse la etiqueta, así como de los medios que estuvieran destinados en exclusiva a la elaboración de esas concretas etiquetas y del material publicitario, condenando a la demandada a indemnizar a la actora los perjuicios causados a la misma en el importe -a determinar en ejecución de sentencia- en el equivalente a los beneficios obtenidos por la demandada por la explotación comercial de productos de la clase 33 con la etiqueta comercial controvertida (siendo sus bases esencialmente documentales consistentes en la acreditación de la producción, facturación y gastos deducibles de la misma para obtener el beneficio neto) y, como mínimo, la cifra del 1% de la cifra de negocios hasta el cese definitivo en el uso del signo infractor.

OCTAVO.-Habiéndose estimado el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a parte litigante alguna - art 398 LEC-.

E implicando la estimación del recurso la plena estimación de la demanda, procede hacer expresa imposición de las costas de la instancia a la demandada - art 394-1 LEC-.

NOVENO.-Habiéndose estimado el recurso de apelación, procede acordar la devolución del depósito hecho para recurrir al apelante - DA 15ª LOPJ nº 8-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación entablado por la parte demandante, la mercantil Vintae Luxury Wine Specialists S.L., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Ester Pérez Hernández contra la Sentencia dictada el día 18 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante, en funciones de Tribunal de Marcas de la Unión Europeo, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su virtud, estimando íntegramente la demanda, debemos declarar y declaramos que los actos llevados a cabo por la demandada de explotación comercial de la etiqueta descrita para vinos (clase 33 del nomenclator), constituye acto de infracción de los derechos de la marca UE de la que es titular la actora, número 14.908.628 y en consecuencia se condena a la demandada a cesar y a abstenerse en el futuro a la explotación comercial de la etiqueta litigiosa para productos de la clase 33 -cuyo incumplimiento podrá sancionarse en ejecución de sentencia con una indemnización coerctiva-, a retirar todas las unidades de producto que incorporen la etiqueta, extendiéndose la remoción a la retirada del mercado de los embalajes, envoltorios, material publicitario, etiquetas o cualesquiera otros documentos en los que figuren dichos documentos, a la destrucción de los productos retirados si no fuera posible retirarse la etiqueta, así como de los medios que estuvieran destinados en exclusiva a la elaboración de esas concretas etiquetas y del material publicitario, condenando igualmente a la demandada a indemnizar a la actora los perjuicios causados a la misma en el importe equivalente a los beneficios obtenidos -a determinar en ejecución de sentencia conforme a las bases establecidas en esta Sentencia- por la demandada por la explotación comercial de productos de la clase 33 con la etiqueta comercial controvertida y, como mínimo, la cifra del 1% de la cifra de negocios hasta el cese definitivo en el uso del signo infractor, imponiendo expresamente las costas de la instancia a la demandada; y sin expresa imposición de las costas procesales a la apelante.

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir por el recurrente.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán presentarse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marca Comunitaria celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-