Sentencia Civil Nº 608/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 637/2006 de 16 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00608/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 637/06

Asunto: VERBAL 332/05

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA 1 VILAGARCIA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 608

En Pontevedra a dieciséis de noviembre de dos mil seis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 332/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia 1 de Vilagarcia, a los que ha correspondido el Rollo núm. 637/06, en los que aparece como parte apelante- demandante: D. Cosme , no personado en esta alzada, y como parte apelado- demandado: D. Yolanda , D. Joaquín , D. Valentín , D. Jesús Manuel , D. Bernardo , DÑA Filomena , no personados en esta alzada, sobre acción confesoria de servidumbre, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vilagarcia, con fecha 11 mayo de 2006, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA por el Procurador Sr. Gómez Feijoo en nombre y representación de DON Cosme , contra DOÑA Yolanda DON Valentín , DON Jesús Manuel y DON Bernardo , DOÑA Filomena , DON Joaquín . No se hace expresa imposición de costas por no ser preceptiva la intervención de letrado y procurador por razón de cuantía."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Cosme se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día nueve de noviembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda en que se ejercita una acción confesoria de servidumbre de paso de carácter permanente, de 2,20 metros de ancho, para tránsito de carros, tractores y demás vehículos agrícolas, en beneficio de la finca "Rosa Longa" del actor, descrita en el hecho 1º de la demanda, y a través de una franja de terreno de suelo yermo e inculto, que discurre a modo de vía de servicio por el extremo Este de la finca de los demandados Yolanda , Filomena , Joaquín y Ángel Daniel , y, subsidiariamente, una acción constitutiva de servidumbre de paso de igual carácter, recurre en apelación el demandante en pro de la estimación de sus pretensiones.

SEGUNDO.- Sobre la base constatada de una situación de enclavamiento material del predio del actor, de pequeña superficie (104,80 metros cuadrados) y destinado a monte bajo, y la existencia de un camino de servicio que discurre por la finca de los demandados antes citados y que permite la comunicación del fundo del actor con la vía pública, las alegaciones efectuadas por el demandante-recurrente en su escrito de recurso en orden a la prosperabilidad de la demanda vienen referidas fundamentalmente a los siguientes extremos: 1) que la finca del actor no procede de la segregación de otra mayor perteneciente a su suegro y colindante por el Este con camino público; 2) la invocación como posibles modos de adquisición del derecho de servidumbre de litis, de la prescripción inmemorial, de actos o hechos concluyentes denotativos de la voluntad consentidora de las partes en aras al establecimiento del gravamen del paso en cuestión, y de la constitución del mismo por signo aparente o destinación del padre de familia; y 3) en último término, de la procedencia de la constitución forzosa de la servidumbre al menor daños, a través de la finca de los demandados.

TERCERO.- En relación a la primera de las cuestiones planteadas, de la prueba practicada en los autos cabe llegar a la conclusión de que la finca del actor no fue objeto de segregación de otra propiedad de su suegro, limitándose a resultar ser una situación de mera colindancia la vinculación existente entre ambas. Así cabe desprender de su antecedente adquisición por los suegros del actor a María Cristina en documento privado de compraventa, de fecha 20-3-1985, al igual que de las manifestaciones de los demandados Jesús Manuel y Bernardo , propietarios de sendas fincas ubicadas al Norte de la del actor, en el sentido de haber formado todas en su día una sola propiedad.

De cualquier modo, tal circunstancia, concordante con la tesis del actor, carece de especial relevancia para el demandante a los efectos de resolución del pleito, a no ser que reduce las posibilidades de éxito de la alegación de adverso de falta de enclavamiento jurídico del predio del recurrente, por entonces poder servirse a través de la finca del suegro con base en la concurrencia de los presupuestos del art. 541 del Código Civil.

CUARTO.- Por lo que respecta a la adquisición del derecho de servidumbre controvertido, no resulta de recibo la invocación de la prescripción inmemorial, al ser criterio jurisprudencial (sentencias TS, de fechas 7-1-1920 y 11-10-1993 y del TSJG, de fechas 16-5-1995 y 11-10-1996 , entre otras), el que para su apreciación se requiere, cuando menos, la prueba de la existencia de la posesión del paso con anterioridad a la vigencia del Código Civil (en el año 1889 ), lo que, siendo ya de por sí muy difícil de acreditar dada la imposibilidad de contar con testimonios de personas que puedan dar constancia de un hecho tan lejano y anterior a la fecha de su nacimiento así como por la falta en la generalidad de los casos de documentos que vengan a reflejar dicho estado posesorio, en el supuesto contemplado para nada se ha conseguido demostrar.

Entorno a los actos o hechos concluyentes, susceptibles de conformar el "título" legalmente requerido para la adquisición del derecho de servidumbre (art. 539 CC y 25 de la Ley de Derecho Civil de Galicia ), se hace conveniente el señalar que, según doctrina jurisprudencial, por título constitutivo de servidumbre hay que entender cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, "inter vivos" o "mortis causa", a virtud del cual se establezca la limitación del derecho de la propiedad, sin necesidad de que aquél negocio o acto quede plasmado documentariamente (en tal sentido, sentencias del TS, de fechas 26-6-1981; 20-10-1993; 1-3-1994 ).

En consonancia con dicho criterio, la sentencia de esta misma Sección, de fecha 26-2-2003 , vino a indicar la suficiencia de la constatación del acuerdo de voluntades de los propietarios de los predios dominante y sirviente para que pueda afirmarse la existencia de título, sin que haya inconveniente a la admisión del pacto o acuerdo concertado verbalmente, máxime teniendo en cuenta la dicción del art. 25 de la LDCG que, en relación al negocio jurídico bilateral como modo adquisitivo de la servidumbre de paso, expresamente permite el principio de libertad de forma. Siendo así posible la consideración de un título sustentado en un acuerdo tácito puesto de relieve a través de la existencia de hechos o actos concluyentes, entendidos éstos como aquellos claros e inequívocos en orden a poder deducir el consentimiento a la relación de la servidumbre entre los predios.

Así las cosas, en el supuesto examinado, si bien la conducta tolerante y permisiva de los propietarios del predio pretendidamente sirviente en orden al tránsito a pie por su finca -cuál pone de relieve el que los montículos de tierra esparcidos por aquéllos a la entrada y en el curso del camino impidan el tránsito de vehículos mas no el paso a pie y asimismo resulta del contenido de las manifestaciones de los esposos demandados Yolanda y Joaquín en el acto del juicio, al exponer la primera que echaron un poco de tierra para evitar que se pasara con vehículos sin perjudicar el paso de pies e indicar el segundo que se dejó especio suficiente para pasar a pie- podrían ser reputados actos concluyentes tendentes a deducir una voluntad consentidora de los propietarios del fundo en relación a la constitución sobre su predio de la servidumbre de paso de pies, no alcanza a ocurrir lo mismo en orden al tránsito de carros, tractores y demás vehículos agrícolas, que es precisamente la modalidad de servidumbre de paso cuyo reconocimiento se pretende obtener en el presente litigio.

No siendo, finalmente, de estimar tampoco la adquisición de la servidumbre al amparo del art. 541 CC , sobre la base de proceder la finca del actor de la segregación de otra mayor, de la que también formaba parte integrante la finca de las demandadas hermanas Yolanda y Filomena y que fué objeto de aportación por las mismas a su respectiva sociedad de gananciales, al no quedar acreditada tal circunstancia, de procedencia común de ambas parcelas.

QUINTO.- En relación a la última de las cuestiones suscitadas, atinente a la constitución de la servidumbre forzosa de paso a través de la finca de las demandadas Yolanda , Filomena , Joaquín y Ángel Daniel , en atención a que de la prueba practicada en los autos cabe desprender la posibilidad de salida a camino público de la finca del actor por otros itinerarios distintos al que pretende, cuál por ejemplo dirección Oeste, por donde precisamente se sitúa la finca de su suegro, lindante con el camino de Pedrouzo, es de estimar procedente la apreciación y consiguiente acogimiento de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario (que ya viene invocando el letrado defensor de los esposos demandados Yolanda y Joaquín ), al ser criterio jurisprudencial mayoritario, en el ejercicio de esta clase de acción, el que es preciso demandar a todos los titulares de las heredades vecinas por donde sea susceptible de poder ser ejercitado el paso, sobre la base de que es dentro del procedimiento donde hay que establecer por cuál de ellas deberá concederse el paso, sin que pueda dejarse el arbitrio del actor la fijación de antemano de cual es la finca que se debe gravar con la servidumbre, pues para la determinación de la salida debe atenderse primordialmente, en aplicación del art. 565 CC , al criterio del mínimo perjuicio para el predio sirviente y a la regla subsidiaria de la menor distancia a camino público, debiendo el Tribunal realizar una previa labor comparativa entre las soluciones posibles, lo que no puede hacerse sin la presencia en autos de todos los interesados (en tal sentido, sentencias TS, de fechas 3-7-1968 y 26-2-1993, AP La Rioja, de fecha 10-3-1982; AP Soria, de fecha 10-3-1997 , entre otras muchas).

Determinando el acogimiento de la referida excepción el que quede imprejuzgada la acción constitutiva de servidumbre de paso ejercitada por el actor en el presente proceso, de forma subsidiaria.

SEXTO.- No suponiendo, en definitiva, el efecto producido con la apreciación y acogimiento de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, una estimación siquiera parcial del recurso de apelación, se imponen al actor-recurrente las costas procesales de la presente alzada (arts. 394-1 y 398-1 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia de instancia impugnada en relación a la acción confesoria de servidumbre de paso ejercitada, al tiempo que, por apreciar el Tribunal la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, se acuerda dejar imprejuzgada la acción constitutiva de servidumbre de paso ejercitada de forma subsidiaria, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la resolución apelada; todo ello con expresa imposición al actor-recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.