Sentencia Civil Nº 608/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 699/2009 de 09 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00608/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 699/09

Asunto: VERBAL 273/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.608

En Pontevedra a nueve de diciembre de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 273/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 699/09, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Obdulio , representado por el procurador D. ANTONIO D. RIVAS GANDASEGUI y asistido por el Letrado D. MANUEL CASTRO RIAL ABAD, y como parte apelado- demandado: D. Luis Andrés , DÑA Berta , representado por el Procurador D. PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. JAIME OLMEDO SUAREZ-VENCE, sobre , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, con fecha 9 junio 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Rivas Gandasegui, en nombre y representación de D. Obdulio , contra D. Luis Andrés Y DÑA Berta , representados por el Procurador Sr. Sanjuán, y en su virtud, debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos formulados en su contra, todo ello con imposición de las costas de este procedimiento a la parte demandante."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Obdulio se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día nueve de diciembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación trae causa de la demanda presentada por D. Obdulio en la que acumulaba, de forma objetiva, dos acciones tendentes, la primera, a la reposición de su finca al estado anterior a la ejecución de determinadas obras por los demandados, con retirada de determinados elementos que, en opinión del demandante, invadían su propiedad y, la segunda, dirigida a lograr un pronunciamiento declarativo de la inexistencia de servidumbre a favor de las fincas demandadas y, consecuentemente, a que se condenara a los demandados a retirar determinados elementos instalados sobre la finca del actor, así como al cierre de una puerta, de la salida de gases y de los sistemas de evacuación de aguas realizados por los demandados.

El recurrente, en el primer apartado de su recurso, hace síntesis de los pedimentos y de los hechos articulados en su demanda, con evidentes matizaciones con respecto a los que se expusieron en el escrito rector, por lo que resultará preciso, en la medida en que ayudará a clarificar las cosas, partir de la realidad de los hechos y de la fundamentación jurídica que, junto al petitum, identifican las acciones puestas en juego en el presente proceso.

La demanda identificaba las fincas propiedad del actor y de los demandados con precisión, en su expositivo primero. El croquis unido al informe pericial elaborado por el perito Sr. Gabriel clarifica la realidad de hecho sobre la que se opera. En la tesis demandante, los demandados han realizado una edificación cuyos linderos coinciden con el límite de las fincas. Para ello realizaron una excavación en la zona de colindancia, que supuso la creación de un terraplén o talud que llega a invadir la propiedad del demandante, en forma que, incluso, resulta peligroso dado el desnivel que alcanza en determinados puntos. De la misma forma, los demandados han abierto sobre la propiedad actora dos huecos provistos de ladrillos traslúcidos, una tubería de evacuación de agua, una salida de gases, así como una puerta que abre hacia el exterior, invadiendo de esta forma la propiedad actora; asimismo, los demandados han realizado una suerte de "pasadizo" con la finalidad de dar acceso a la puerta en cuestión y en la misma zona han colocado una bombona de butano.

Con base en la anterior descripción de hechos, la parte demandante pretende la reposición de la finca al estado anterior a la ejecución de dichas obras, por entender que el talud se ha realizado sobre la finca de su propiedad, para lo que cita la presunción contenida en el art. 75 de la Ley de Derecho Civil de Galicia . No obstante, el actor no pretende la declaración de dominio en su favor sino que, de forma alternativa, solicita "su relleno, cubriéndolo con el material necesario hasta que la finca continúe hasta el muro de la edificación" o bien "su aseguramiento, utilizando los materiales necesarios, de forma que se eviten desprendimientos o posibles caídas de tierra". Como se ha dicho más arriba, a dicha pretensión acumula el ejercicio de lo que se denomina en la demanda como acción negatoria de servidumbre, frente a los actos de perturbación ejecutados de contrario, consistente en la apertura de la puerta, la creación del repetido "pasadizo", la salida de gases y el sistema de evacuación de aguas.

La sentencia recurrida desestimó en su integridad la demanda. Resuelta en forma pacífica la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por uno de los codemandados, la sentencia consideró que no había quedado acreditado que las propiedad de las partes "se encuentren deslindadas entre sí...desprendiéndose de ello que no puede determinarse si efectivamente existe una invasión de la propiedad del actor...", y añade: "sin perjuicio del derecho de la actora a cerrar su propiedad", como autoriza el art. 388 del Código Civil , lo que le permitiría "cubrir las luces o vistas existentes", al amparo de lo establecido en el art. 581 sustantivo, "aplicable de forma analógica al caso de autos". En lo que hace a la colocación de la bombona, la sentencia no consideró acreditado que se ubicara sobre la finca del actor y, por último, en cuanto a la instalación de la salida de gases y del sistema de evacuación de aguas, la resolución combatida entendió que no causaban perjuicios a la actora y que, en todo caso, no suponían vulneración de la prohibición contenida en el art. 590 del Código Civil .

El recurso de apelación reprocha, en primer lugar, a la sentencia el haber prescindido de la manifiesta ilegalidad administrativa de la obra ejecutada, lo que facultaría al actor para exigir su retirada; discrepa también el apelante del proceso de valoración de la prueba seguido en la resolución de primer grado, por considerar que las aclaraciones del perito han dejado claro que se producían invasiones sobre la finca demandante, perfectamente deslindada en sus contornos. Discrepa también el recurrente sobre la interpretación realizada en la instancia de los arts. 363, 582 y 590 sustantivos, por lo que solicita su íntegra revocación.

La representación demandada solicita la desestimación del recurso sobre la base de considerar inaplicables al supuesto sometido a enjuiciamiento los preceptos legales invocados por el actor, insistiendo al tiempo en la imperfecta delimitación de las propiedades, que impide determinar si la puerta, el "pasadizo" o la tubería se ubican o no en la propiedad actora.

SEGUNDO.- La revisión del material probatorio, con plena jurisdicción, realizada por esta Sala nos lleva a idéntica conclusión que la alcanzada por la juzgadora de primera instancia.

Las acciones puestas en juego por el actor parten de una configuración de las fincas que no ha quedado debidamente acreditada. La contundencia con que se ofrecen los dos dictámenes periciales aportados con la demanda, en los que aparecen sendos croquis que reflejan gráficamente la situación de las fincas, ha quedado desmentida en el acto del juicio por su propio autor. En efecto, el perito Don. Gabriel admitió que el lindero sur entre las fincas no se encuentra delimitado por ningún signo o vestigio de carácter físico, por lo que la línea de delimitación que ofreció en su dictamen provenía de las propias manifestaciones de la parte demandante y de su propia actividad de "tirar ciertas líneas", ante la ausencia de marcos. Las respuestas del técnico dejaron la cuestión sumida en la incerteza, cuando preguntado sobre si el talud invadía la propiedad actora afirmó que "por ciertos puntos claramente la invade", pero sin precisar qué puntos eran esos y en qué medida se producía la mencionada invasión. La razón de ciencia seguida por el técnico para delimitar las fincas ha permanecido oculta. La única conclusión cierta es que el resto de linderos sí están delimitados, pero no el lindero objeto de litigio. El resto del interrogatorio dirigido frente al perito abundó en la misma impresión. Preguntado sobre si la puerta invadía el fundo ajeno, -hecho de respuesta claramente afirmativa si se parte de la descripción de los hechos realizada en el escrito rector-, el perito afirmó que "podría invadirla". Preguntado sobre si la bombona se ubicaba sobre la propiedad ajena, el técnico afirmó que el día que acudió al lugar la bombona no estaba. Preguntado si la salida de gases vertía sobre la propiedad colindante, el perito volvió a condicionar su respuesta, afirmando que "podría afectar".

La tesis accionante partía de la afirmación de que los demandados habían llevado su propiedad hasta la línea de colindancia entre los predios. De haber sido así las cosas, la realidad de los hechos legitimaría para pretender en la forma en que se solicita en la súplica de la demanda. La legislación sustantiva no establece prohibición alguna de edificar hasta el mismo lindero común, si bien se establecen limitaciones del dominio impidiendo la apertura de huecos si no se observan determinadas distancias, lo que no constituye servidumbre, sino limitaciones del dominio por razón de la vecindad entre los fundos. Sucede que, en el presente caso, tal realidad de hecho permanece, según se ha dicho, en la incertidumbre. Si bien se miran las cosas, las dos acciones ejercitadas por el actor partían de un mismo fundamento, cual era la invasión del dominio propio y la apertura de huecos con vulneración de los límites legales, pero el análisis del material probatorio demuestra que aquella descripción no se corresponde con el estado de cosas existente en la realidad.

Los títulos de propiedad de los predios no han despejado la duda, como ambas partes parecen admitir.

El resto del material probatorio abunda en la misma conclusión. Los dos testigos que depusieron a instancia de la parte demandada respondieron que desconocían el exacto límite entre las fincas. La insistencia de la representación demandada sobre la determinación del momento en el que las obras se hicieron ha carecido por completo de interés, en la medida en que no se ha hecho mención de la prescripción de la acción puesta en juego en el proceso.

Quizás con conocimiento de esta realidad de hecho, el demandante invoca la presunción derivada del art. 75 de la Ley de Derecho Civil de Galicia , pretendiendo que la titularidad de la finca situada a mayor nivel. La norma resulta extravagante con relación a los hechos traídos a conocimiento de este tribunal. No se está ante un "cómaro, ribazo o arró", ni ante un muro de contención entre fincas sitas a distinto nivel. Se trata de una realidad diferente, de una separación entre fincas cuyos linderos permanecen confusos, no de un desnivel delimitador de propiedades, cuya titularidad se encuentre definida. Lo que la norma citada establece es una presunción contraria a la existencia de medianería, al atribuir el muro de contención o el cómaro al propietario del fundo situado a nivel superior, del que forma parte, como elemento que sostiene la tierra, pero no se contiene en el precepto una presunción de atribución dominical en caso de confusión de linderos.

La determinación de las distancias legales exige la perfecta identificación de las fincas. En ello acierta la sentencia de primer grado. Las distancias se toman en sentido horizontal desde la apertura del hueco hasta el límite de la propiedad del predio "sirviente". En una situación de confusión de linderos es claro que la norma no encuentra aplicación.

Ello permite obviar la discusión sobre si la apertura de puertas ha de incluirse o no en la prohibición del art. 582 , lo que aparenta resultar así, en la medida en que toda puerta implica, obvio es, la apertura de un hueco. Pero se desconoce, partiendo de la realidad física donde se opera, si dicho hueco cumple o no con las distancias legales. Otro tanto sucede con el resto de elementos a los que hace referencia la demanda.

Tampoco la cita del art. 589 sustantivo en el recurso de apelación ofrece un punto de apoyo para el éxito de la tesis del recurrente. Por de pronto, tal forma de pretender supone una vulneración de los límites del recurso devolutivo, en la medida en que se trata de una cuestión nueva, modificándose así, de forma inasumible, el objeto del proceso en esta segunda instancia. Pero es que además tampoco ha resultado probado que la conducta de los demandados implique una especial peligrosidad sobre el fundo vecino, hasta el punto de que, como se ha indicado, el propio perito desconocía dónde se encontraba ubicada la bombona, sin que se hayan realizado tampoco mayores precisiones sobre la cualidad de la salida de gases.

Otro tanto cabe predicar sobre la alegada vulneración de la norma contenida en el art. 49 del Real Decreto Legislativo 2/2008 . No se discute en este lugar si el actor tiene acción ante la jurisdicción ordinaria para exigir la demolición de obras o instalaciones que vulneren lo dispuesto respecto a distancias entre construcciones o sobre usos incómodos, insalubres o peligrosos. Lo primero, -ya se ha dicho-, porque está ausente el presupuesto de aplicación de aquellas normas. Lo segundo porque tal cuestión ha quedado ausente del debate en la primera instancia.

En consecuencia, desconociéndose con precisión el lindero sur de la propiedad demandada, en la colindancia con la finca del actor, resultan inaplicables los preceptos invocados como soporte jurídico de la pretensión actora. El recurso, en estas circunstancias, se ha de ver desestimado.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de la segunda instancia se imponen al apelante, que ha visto sus pretensiones íntegramente desestimadas, sin que se aprecien motivos que den fundamento a otra decisión.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Obdulio contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pontevedra , resolución que confirmamos en su integridad, con imposición al apelante de las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.