Sentencia Civil Nº 608/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 33/2012 de 27 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00608/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 33/2012-

SENTENCIA

NÚM..

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A CORUÑA, a veintisiete de diciembre de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ªde la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos de JUICIO ORDINARIO Nº 772/10, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 11 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 33/2012, en los que aparece como parte APELANTE/DDO: -ANDIROSA, S.L.-, con C.I.F. B-15504723, y domicilio en c/Avda. de Puente Pasaje Nº 22- A Coruña, representada por el Procurador/a Sr/a CAMBA MÉNDEZ y bajo la dirección del Letrado Sr/a. MÍGUEZ VÁZQUEZ; y como APELADO/DTE: -ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA-,con C.I.F G-48148639, con domicilio en c/Gran Vía Nº 2-3º Bilbao, representada por el Procurador/a Sr./a ESPASANDÍN OTERO y bajo la dirección del Letrado Sr./a BAPTISTA DE SOUSA VIEITES, sobre reclamación de cantidad.

Y siendo Magistrado/s Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a. D/Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDOlos de la sentencia de fecha 19-09-11, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 11 de A CORUÑA , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda formulada por el procurador de los tribunales D. Ignacio Espasandín Otero, en nombre y representación de la entidad mercantil ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, contra la entidad mercantil ANDIROSA, S.L., y consecuencia, condeno a esta última a que abone a dicha actora la suma de 74.604,09 euros y los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la presentación de la demanda rectora de este juicio hasta la fecha de sentencia, y desde ésta, al pago del interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta su completo pago.

Procede la condena en costas a la parte demandada'.

PRIMERO.-Interpuesta la apelación por la entidad ANDIROSA, S.L., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso al/la Procurador/a Sr/a Camba Méndez.

SEGUNDO.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 30- Enero-12, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador/a Sr/a Camba Méndez, en nombre y representación de la entidad Andirosa, S.L., en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador Sr./a Espasandín Otero, en nombre y representación de Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, en calidad de apelada. Quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por Auto de fecha 7-11-12 se acuerda una diligencia final para practicar. Con fecha 20-11-12 por el Procurador Espasandín Otero se acompañan documentos se que unen y se da traslado a las demás partes por término de 5 días. Se presentan alegaciones por la otra parte y se pasan las actuaciones a la Ilma. Magistrada Ponente para resolver.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.-Por razones sistemáticas se entra primero a resolver el último motivo del recurso de apelación articulado, dada la petición en el mismo de nulidad de actuaciones, que en cambio no se especifica en el suplico.

Se invoca la infracción del art. 155.2 de la L.E.C ., y del art. 156.2, careciendo de sustento la publicación de edictos, y consiguiente declaración de rebeldía.

Pues bien; el motivo debe de ser rechazado de plano. En la propia demanda se indica que se remitió Burofax a la mercantil demandada Andirosa, S.L a la dirección que constaba en un pleito anterior (Avda. del Puente de Pasaje Nº 22 de A Coruña) reclamándose el pago del presente importe. En dicho domicilio aparece como desconocido intentado el emplazamiento (F-172).

Se remitió también previamente Burofax al Letrado de la demandada en aquél pleito, siendo entregado (F-18).

A la vista de la diligencia negativa de citación en el domicilio dado en la demanda c/Nobel (F-141), por escrito que se dirige al Juzgado la actora con total lealtad procesal (F-146) indica -dado que el presente litigio consiste en reclamar la mitad de lo pagado en un anterior procedimiento- que el antiguo domicilio estaba en la Avda. del Puente del Pasaje Nº 22 donde figura el destinatario como desconocido, y la dirección con que se encabeza la demanda c/Nobel s/n Nave Nº 35 del Polígono Espíritu Santo de Cambre, es la que figura en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. En la diligencia practicada por el Juzgado consta que se trata de 'una nave cerrada'.

Se averiguó o trató de averiguar el domicilio de la demandada en la oficina de averiguación patrimonial, INSS e incluso oficiando a la policía que contestó que los domicilios de los administradores tenían 'el mismo domicilio que la empresa a efectos de notificación' (Contrato genérico de puesta a disposición entre una empresa de trabajo temporal y la empresa usuaria.). Tras la diligencia negativa de emplazamiento en el c/Nobel Nº 39 (F-141) como se indicó 'se trata de una nave cerrada' (véase que ese era el domicilio en el Rº Mercantil, tras su cambio F-157), se hizo una averiguación completa, dando como resultado que la calle Nobel era el domicilio social (Contrato genérico de puesta a disposición entre una empresa de trabajo temporal y la empresa usuaria.).

Pese a ello se consultó telemáticamente en el INE y TGSS, incluso el domicilio laboral de los administradores, apareciendo Puente Pasaje. Al F-172 en este último, vuelve a existir una diligencia negativa 'no hay ninguna empresa, son viviendas particulares, nadie da razón', dejándose dos avisos en la c/Huertas Nº 1, 3º donde teóricamente vive un administrador.

En tales circunstancias la notificación se intentó en el domicilio que consta en el Rº Mercantil tras el cambio operado, y en el anterior, incluso dejando avisos en el domicilio particular de un administrador, no pudiendo exigirse nada más, estando ante una nave cerrada, como domicilio social actual, pareciendo obvio que lo pretendido por la demandada era que no se le localizase, pues véase que la sentencia fue notificada en el domicilio del administrador, al cual previamente se le dejaron 2 avisos, reiterándose en la c/Nobel 'la nave está cerrada desde hace tiempo'.

Lo expuesto conduce sin más argumentaciones a desestimar el motivo.

SEGUNDO.-Partiéndose del hecho incontrovertido que la Aseguradora actual -hoy apelado- en el anterior procedimiento abonó el totalde lo reclamado salvo una pequeña cantidad que se logró embargar a la recurrente, estando ante una condena solidaria entre el asegurado de la actora y la empresa demandada, sin duda cabe la acción de repetición, a la que la demandada ahora en el recurso se opone en base a una 'nulidad del contrato de seguro', dado que el efecto es de 1.I.2006 con validez a 31.XII.2006, argumentando que en el momento de su conclusión el siniestro ya se había producido.

Procesalmente, se está invocando en el recurso una verdadera oposición a la demanda, privando al actor de articular pruebas al respecto.

Pero además, de la lectura de la sentencia de instancia cabe deducir que la demanda se formuló el 15 de Noviembre de 2006 , por ser las plazas de garaje inutilizables, dictándose la sentencia en la instancia el 16.IV.2007 . Estando ante un seguro de responsabilidad civil, la delimitación temporal del seguro plantea la posibilidad de entender que el siniestro ocurra con la reclamación del perjudicado (cláusulas 'claims made bassis') o se situa en el momento en que surge, como consecuencia del hecho dañoso (cláusula 'loss ocurrence bassis').

El T.S. como norma general ha optado por el hecho motivador, con independencia de cuando se haya producido la reclamación. Existiendo alguna excepción, así la sentencia de 31.I.1990 (ROJ 740/1990 ) entendiendo que la Cía debe responder cuando la reclamación se produjo dentro del período de vigencia de la póliza, 'y siempre que no se puede demostrar que el arquitecto ya tenía conocimiento de la reclamación, por requerimiento o notificación fehaciente, antes de la entrada en vigor del presente contrato'.

Ello obviamente porque el art. 4º de la L.C.S . prevé la nulidad cuando en el momento de la conclusión del c/ ya hubiera ocurrido el siniestro, con la excepción de los casos previstos en la Ley cual sería el art. 73 apartado 2º de aquella para el seguro de responsabilidad civil.

En el caso sometido a la consideración de esta alzada no existe problema alguno en cuanto al aseguramiento, pues del certificado emitido por Asemas que llegó a los autos vía diligencia final, acredita que D. Florentino tiene en vigor la póliza de responsabilidad civil al ser mutualista desde el 1 de enero de 1984 hasta la actualidad, estando ante un riesgo cubierto. Pese a que en sus exclusiones no se comprendiese las reclamaciones judiciales, antes o después de la vigencia de la póliza, sin perjuicio de la fecha en que hubiera tenido lugar el hecho que motiva su presunta responsabilidad.

Parece lógico que el pago no se hubiera producido por la Cía Aseguradora de no estar amparado por la póliza.

Quiérase o no estamos ante el asegurador de un codeudor solidario que pagó al acreedor, en puridad ello extinguió la obligación y no se subroga en la posición del acreedor contra el otro deudor, sino que como nos indica la sentencia del T.S. de 13.Mayo.2011 (Nº 1775/2007 ) nace a partir de tal pago un crédito distinto, propio del deudor que pagó contra el otro codeudor, y solo por la parte que a cada uno corresponde en la relación interna ( S.T.S. 16.7.2001 _-Recurso Nº 1736/96 -, 11.3.2002 - Recurso Nº 909/98 -, 5.5.2010 -Recurso Nº 858/2005 -, y 20.10.2010 -Recurso Nº 2.152/2000 -), pero precisamente por eso esta acción de regreso o reembolso, cuyo fundamento legal es ciertamente el art. 1.145 del C.C ., puede entenderse comprendida dentro de las acciones de repetición, como lo ha entendido la jurisprudencia del T.S. al calificar el derecho del deudor solidario que paga, frente a los codeudores solidarios de: 'derecho para repetir' ( S.T.S. 29.12.1998 -Recurso Nº 2772/94 -); 'derecho de repetición' ( S.T.S. 11.2002 -Recurso Nº 3172/96 -), 'acción de repetición' ( S.T.S. 22.10.2009 -Recurso Nº 504/2005 ) o 'derecho de repetir' ( S.T.S. 5.5.2010 -Recurso Nº 858/2005 ).

El que hizo el pago a tenor del art. 1.145 del C.C . puede reclamar de los codeudores la parte que a cada uno le corresponda.

No estamos ante un supuesto del art. 1.158 del C.C . -pago por tercero- que requiere que se haga voluntariamente, y no tenga obligación de hacerlo por relación contractual o normas específicas.

En el pleito anterior se aplicó la solidaridad para los de únicos demandados, solidaridad impropia establecida en la sentencia, sin que en el presente podamos partir de otro dato más que de la presunción de igualdad, presunción legal no desvirtuada ( art. 1.138 del C.C .), entre las sentencias más recientes del T.S. la de 26 de Junio de 2009 -Recurso Nº 5416/2009 -.

Que no haya sido demandado en el pleito anterior el arquitecto técnico es ajeno al caso que nos ocupa, es más no podía haberse ampliado frente a él la acción, reclamando el que pagó prácticamente el todo, la mitad del otro condenado que permaneció en rebeldía en la instancia, no habiendo articulado probanza alguna en contra de tal presunción, no pudiendo hacerse una interpretación sesgada de la sentencia que efectuó una condena solidaria también del promotor-constructor, mencionándose en la sentencia dictada por esta A. Provincial el incumplimiento contractual de ambos frente a los demandantes.

No se aprecia tampoco en consecuencia abuso de derecho alguno.

Finalmente no puede invocarse, por primera vez al darse traslado de la diligencia final, la excepción de prescripción, verdadera cuestión nueva, al margen de que el auto de inadmisión del T.S. es de 3.Nov.2009 , por recurso interpuesto por la hoy apelante.

TERCERO.-Lo expuesto conduce sin más argumentaciones a desestimar el recurso de apelación articulado, con imposición de costas en esta alzada a la recurrente, a tenor del art. 398 Nº 1 de la L.E.C .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de A Coruña, de 19.9.2011 , con imposición de costas al recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.