Sentencia Civil Nº 608/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 609/2013 de 30 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 609/2013-A

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 TERRASSA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 118/2012

S E N T E N C I A Nº 608/2013

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a treinta de julio de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 118/2012 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Terrassa, a instancia de DOÑA Maite , representada por la procuradora Dña. MARIA ROSARIO ARCE PEREZ y dirigida por el letrado D. JORDI ORRIOLS BAÑON, contra DON Tomás , representado por la procuradora Dña. BLANCA SORIA CRESPO y dirigido por el letrado D. JOSÉ MANUEL MORATALLA TOLEDANO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de febrero de 2013, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo substancialment la demanda i declaro la dissolució per divorci del matrimoni format per Maite i Tomás , i disposo les mesures següents:

1. La guarda i custòdia del fill comú menor d'edat s'atribueix a favor de la mare i la potestat parental serà compartida.

2. Quant al règim de visites i comunicació del fill comú menor d'edat a favor del pare, no se n'estableix cap específic de manera que ambdós es relacionaran lliurement en la forma que convinguin.

3. S'atribueix el dret d'ús de l'habitatge familiar, així com, del seu parament i dels seus annexes a Maite per un termini de quatre anys.

4. En concepte de contribució als aliments de la menor s'estableix la quantitat mensual de cent cinquanta euros (150 €), que el pare haurà d'ingressar dins dels cinc primers dies de cada mes en el compte que a aquest efecte designi la mare, revisables anualment conforme a l'IPC que publiqui l'Institut Nacional d'Estadística o, si s'escau, l'organisme oficial que el substitueixi.

5. Ambdós hauran d'abonar la meitat de les despeses extraordinàries ocasionades com a conseqüència de malalties o minusvalideses que pugui patir el fill menor i que no estiguin cobertes pel sistema de Seguretat Social, o, en aquest cas, per la Mutualitat a que pertanyi.

6. Declaro la divisió del condomini de la finca que ha constituït el domicili familiar situat al carrer DIRECCION000 núm. NUM000 , NUM001 NUM002 de la localitat de Terrassa.

7. No s'estableix cap quantitat en concepte de compensació per raó de treball.

8. No s'estableix cap quantitat en concepte de pensió compensatòria.

Tot això regeix sense perjudici de tot allò que els progenitors estableixin de mutu acord en interès del fill comú menor d'edat.

No escau fer una imposició expressa de costes.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 25 de julio de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.- La representación de la parte demandada ha formulado ante la Sala el recurso de apelación contra la sentencia de instancia que ha decretado el divorcio del matrimonio de los litigantes. Las pretensiones revocatorias se circunscriben a la cuantía de la pensión de alimentos en beneficio del hijo común, Carlos, nacido el NUM003 .1995 y todavía menor de edad, y al derecho de uso de la vivienda familiar, que es propiedad común de ambos esposos, y que se ha atribuido a la demandante por el plazo de cuatro años.

Tanto la representación de la parte demandada, como el Ministerio Fiscal, interesaron la confirmación de la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos.

SEGUNDO.- El primer motivo que es objeto de impugnación es la cuantía de los alimentos para el hijo menor con cargo al padre que ha sido fijada en 150 € que se justifican por los escasos ingresos acreditados del padre, una prestación mínima de inserción social de 426 € y la aplicación concurrente de la doctrina consolidada del deber de todo padre de garantizar una aportación considerada como mínimo vital para la subsistencia de un hijo.

El argumento del recurrente en este sentido es su escasez de medios, por lo que solicita que se rebaje la cuantía a 100 €, lo que no puede ser acogido por esta sala. En primer lugar la cifra referida es el mínimo vital, pero en segundo lugar el recurrente es titular, cuando menos, de la mitad indivisa de la vivienda familiar y por consiguiente tiene posibilidades de obtención de los recursos mínimos para la subsistencia de su hijo.

A pesar de que la sentencia de primera instancia declara que no han sido probados superiores ingresos del demandado, es de considerar que estamos ante una prestación esencial, de carácter natural y de orden público que recae directamente sobre ambos progenitores, como establece el artículo 237-9 del CCCat . Por este motivo la carga de la prueba de los medios económicos de los que se dispone corresponde a cada una de las personas obligadas que tienen la obligación de aportar al tribunal la totalidad de los elementos de hecho que le permitan realizar el cálculo de proporcionalidad. No basta con negar y descargar en la otra parte la obligación de probar estos extremos. Lo cierto es que el recurrente no ha justificado de qué vive, de dónde ha venido obteniendo ingresos para realizar los pagos con los que ha contribuido para el hijo o para las disposiciones de dinero que resultan de la cuenta corriente.

Ciertamente que la constatación en un proceso de separación o divorcio de la situación económica del actor es sumamente compleja y expuesta a incurrir en errores de apreciación de la realidad económica subyacente, por cuanto la movilidad y eventualidad de sus trabajos impide apreciar su estatus profesional real. Mas el caso de autos presenta características paradigmáticas y carencias de prueba que determinan la apreciación de las circunstancias en función de determinadas presunciones lógicas que se derivan de los hechos que han quedado probados en la sustanciación del proceso en la instancia. Tales elementos de convicción se desprenden esencialmente del análisis de la edad, plenamente productiva, y la experiencia laboral del recurrente, así como de la ausencia de ninguna enfermedad que le incapacite para la realización de actividades productivas por cuenta propia o ajena.

En consecuencia el recurso en este punto debe ser desestimado.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso se refiere al derecho de uso de la vivienda familiar a favor de la esposa que en la sentencia se ha otorgado por el plazo de cuatro años. La sentencia de primera instancia justifica esta medida en la minoría de edad del último de los hijos y en la previsión de que tras la mayoría de edad de éste probablemente también seguirá necesitando la vivienda.

A este respecto el artículo 233-20 del CCCat establece las reglas que son de aplicación que, para el caso de autos, es efectivamente la de su segundo párrafo, que concreta la asignación del uso por razón de la atribución de la guarda, pero con el límite de la pervivencia de ésta, por lo que el término por el que se reconoce a la actora el uso exclusivo ha de ser concretado en este caso en la mayoría de edad del hijo. La eventual necesidad posterior que pueda justificar una prórroga deberá, ser en todo caso, solicitada por la demandada en tiempo y forma.

No obstante lo anterior, y en evitación de ulteriores conflictos entre los litigantes, conviene recordar que la demandada ostenta derechos dominicales sobre la vivienda similares a los del demandado recurrente, por lo que cualquiera de los copropietarios puede solicitar la liquidación de la propiedad común que poseen. Se trata de un derecho que pertenece a ambos copropietarios de forma incondicionada, por lo que es de plena aplicación lo que establecen los artículos 232 - 38 y 552-10 del Código Civil de Catalunya, es decir, que cualquier condómino puede instar en cualquier momento la liquidación del proindiviso.

En consecuencia con lo anterior, procede acoger parcialmente el recurso en este extremo y declarar el derecho de ambas partes a solicitar la liquidación de la propiedad en proindivisión, tan pronto adquiera firmeza la presente resolución.

No obstante lo anterior, es de considerar que cualquier forma en la que el derecho sea liquidado, se ha de respetar la carga que representa derecho de uso sobre la vivienda que ha sido otorgado a la esposa por razón de haberle sido atribuida la guarda y custodia del hijo común menor de edad, por mientras tal derecho de uso subsista, tal como viene establecido en criterio jurisprudencial consolidado de esta Audiencia.

De la anterior resultancia fáctica se deriva que la atribución del derecho de uso debe ser sometida en este caso al término extintivo del momento en el que el hijo menor alcance la mayoría de edad. A partir de dicho momento no existirá impedimento alguno para la venta de la vivienda a terceros o su liquidación de otra forma a instancias de cualquiera de las partes, y la esposa proseguirá en el derecho de uso únicamente por el tiempo necesario para la liquidación de la proindivisión en cualquiera de las formas establecidas legalmente, pero sin que en ningún caso proceda atribuir la vivienda al recurrente puesto que tiene cubiertas sus necesidades en este campo.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso justifica el pronunciamiento contenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el sentido de no imponer las costas de la apelación a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Tomás , contra la Sentencia de fecha 25 de julio de 2012 del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº UNO de TERRASA, sobre divorcio (autos nº 118/2012), en el que ha sido demandante y parte apelada DOÑA Maite , debemos REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución impugnada respecto al único extremo relativo al derecho de uso exclusivo de la vivienda familiar a favor de la esposa, que subsistirá hasta que el hijo menor, Carlos, cumpla la mayoría de edad, quedando liberada la vivienda a partir de esta fecha para su liquidación en cualquiera de las formas establecidas en derecho; y CONFIRMAMOS LA SENTENCIA DE INSTANCIA en todos los demás extremos. Y ello sin imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.