Sentencia Civil Nº 608/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 713/2013 de 09 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 713/2013-R
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 19 BARCELONA
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC ) NÚM. 1093/2011
S E N T E N C I A Nº 608/14
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DOÑA ELENA FARRÉ TREPAT
En la ciudad de Barcelona, a nueve de octubre de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec ), número 1093/2011 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 19 Barcelona, a instancia de Dña. Rocío , representada por el procurador D. ERNESTO HUGUET
FORNAGUERA y dirigida por la letrada Dña. LAURA ALTAYÓ, contra D. Alfredo -REBELDE-; los cuales
penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la
Sentencia dictada en los mismos el día 21 de febrero de 2013, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Ernesto Huguet Fornaguera en nombre y representación de Dª Rocío contra D. Alfredo debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por ambos con los efectos inherentes a tal declaración y estableciendo en concreto los siguientes: 1º Procede atribuir a la Sra. Rocío el uso de la vivienda familiar sita en Barcelona AVENIDA000 n NUM000 NUM001 NUM002 de Barcelona por razón de necesidad y por un plazo de 5 años; 2º Procede estimar la acción de división de cosa común sobre la finca sita en Barcelona AVENIDA000 nº NUM000 planta NUM001 puerta NUM002 inscrita en el registro de la propiedad de Barcelona nº 2 al tomo NUM003 , libro NUM004 de la sección 2ª A, folio NUM005 finca nº NUM006 inscripción 3ª 3º No procede acordar otros efectos'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 1 de octubre de 2014.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de apelada.


PRIMERO .- La sentencia de primera instancia que ha decretado el divorcio de los litigantes con las medidas transcritas en los antecedentes es recurrida por la representación de la esposa (actora), que impugna el pronunciamiento que el que se ha desestimado su pretensión de que se establezca una pensión de alimentos para los hijos comunes, mayores de edad.

La representación del demandado ha permanecido en rebeldía.



SEGUNDO .- La ruptura conyugal de los litigantes ha dado lugar a la sentencia de divorcio de 21.2.2013 que se dictó cuando los hijos comunes ya eran mayores de edad.

El artículo 233-4.1 del Código Civil de Catalunya prevé que en los procesos de familia se establezcan alimentos para los hijos mayores si los solicitara el progenitor con el que conviven y concurrieran las causas legales.

La sentencia de primera instancia ha denegado la solicitud correctamente puesto que al tratarse de hijos mayores de edad no rige el principio de investigación de oficio por el tribunal, sino que la carga de la prueba de los elementos esenciales corresponde a quién solicita a prestación.

En el caso de autos, la situación de rebeldía del esposo no puede tener los efectos del allanamiento. La actora debió aportar prueba de que los hijos conviven con ella, de que carecen de ingresos y no han finalizado su formación por causa que no les sea imputable, y fundamentalmente que están en el caso de necesitarlos.

La desestimación de la demanda y por consiguiente del recurso, es obligada, puesto que debieron aportarse con la demanda los documentos esenciales al objeto de causar indefensión al demandado que, estratégicamente, ha preferido permanecer en rebeldía (está en su derecho). De igual forma los hijos debieron ser propuestos como testigos. En consecuencia, el recurso debe ser desestimado sin perjuicio del derecho de los hijos a formular demanda de alimento contra sus progenitores, si estuvieran en el caso de necesitarlos.

La misma deficiencia probatoria es de apreciar respecto a la pensión compensatoria, instituto típico de derecho de familia que reside en el ámbito de lo dispositivo y que, por consiguiente, requiere que quién la solicita acredite cumplidamente los requisitos legales, sin que pueda ser suplida tal deficiencia por el tribunal Las pretensiones del recurso no pueden ser acogidas.



TERCERO .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas a la parte recurrente, de conformidad con lo que establece el artículo 398, en relación con el 394 LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Rocío , parte actora, contra 21.2.2013 del Juzgado de Primera Instancia nº DIECINUEVE de BARCELONA, sobre divorcio (autos nº 713/2013), en el que ha sido parte demandada DON Alfredo , en situación de rebeldía procesal; y debemos CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todos sus extremos, con imposición a la parte recurrente de las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.