Sentencia Civil Nº 608/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 539/2013 de 11 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 539/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 53 BARCELONA

JUICIO VERBAL Nº 1477/2012

S E N T E N C I A núm.608/2014

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a once de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 1477/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 53 Barcelona, a instancia de Fermín quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CATALUNYA BANC SA, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Fermín contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 24 de abril de 2013, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'Que desestimo íntegramente la demanda presentada por Fermín , que ha comparecido en las presentes actuaciones representado por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Moratal Sendra y asistido por la Letrada Doña Montse Serrano Bartolomé y dirigidos contra la entidad mercantil 'CATALUNYA BANC , S.A.', que ha comparecido en las presentes actuaciones representada por el Procurador Don Antonio María de Anzizu Furest y asistida por el Letrado Don Ignacio Fernández de Senespleda , en nombre y representación propios, para la reclamación de la cantidad de 6.000 € y , en consecuencia , absuelvo a la parte demandada de todas las pretensiones frente a la misma deducidas , todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante . '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Fermín y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado diez de diciembre de dos mil catorce.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Maria Pilar Ledesma Ibáñez .

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de D. Fermín se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 24 de abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona en los presentes autos de Juicio Verbal nº 1447/2012.

La referida resolución desestimó la demanda presentada por el ahora apelante contra CATALUNYA BANC ( antes CAIXA CATALUNYA).

Mediante dicha demanda, el actor, tras exponer que es titular de 6 títulos de participaciones preferentes de la serie A , emitidos por CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LTD, en virtud de la orden de compra suscrita entre las partes en fecha de 8 de septiembre del año 2.000, ejercitaba, con carácter principal, una acción de nulidad radical del contrato de suscripción de participaciones preferentes suscrito con la entidad demandada por falta de consentimiento o, alternativamente pero también con carácter principal, la de nulidad relativa por error determinante de vicio del consentimiento. Subsidiariamente la acción de nulidad por contravención de normas imperativas y prohibitivas. Y más subsidiariamente la acción de resolución contractual por incumplimiento de la demandada en cuanto a su deber de información.

Sobre la base de dichos fundamentos principales y subsidiarios se solicitaba que se dictase sentencia por la que:

'1.- Se declare la nulidad del contrato de fecha de 8 de septiembre de 2.000 , para la adquisición de participaciones preferentes relacionadas en el Hecho Primero y tercero de la Demanda y , en consecuencia , se condene a la parte demandada a devolver a la parte actora el importe de 6.000.- euros , más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de ejecución de la orden de compra y cargo en cuenta de la misma , minorados en las remuneraciones recibidas por la actora .

2.- Subsidiariamente , se declare , de conformidad en el artículo 1.124 CC , la resolución de dicho contrato por incumplimiento por la parte demandada de sus obligaciones legales de diligencia , lealtad e información en la venta del producto objeto de esta Demanda , en los términos recogidos en la misma , Y , como consecuencia de ello , se condene a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 6.000.- euros , en concepto de indemnización de daños y perjuicios , más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de ejecución de la orden de compra y cargo en cuenta de la misma , minorados en las remuneraciones recibidas por la actora .

3.- Se condene a la parte demandada al pago de las costas procesales.'

La resolución de primera instancia sustenta su pronunciamiento absolutorio considerando: (i) la caducidad de la acción de nulidad del aludido contrato, al haberse ejercitado transcurrido con exceso el plazo de cuatro años desde la consumación del mismo, que establece el artículo 1.301 del Código Civil , y (ii) rechazando la acción sobre resolución del referido contrato al no apreciar incumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones esenciales que a la misma alcanzaban en cuanto a la información de dicho producto a dar a su cliente, esto es, la exigida por la normativa vigente a la celebración del contrato.

El apelante, Sr. Fermín , sustenta su recurso alegando, resumidamente, los siguientes motivos: (I) Incongruencia omisiva, ya que la Sentencia no hace referencia a la nulidad impetrada por infracción de normas imperativas, que es un supuesto de nulidad y no de anulabilidad, y que por tanto no estaría en ningún caso caducada. (II) Error en apreciar la caducidad de la acción de nulidad por vicio del consentimiento. (III) Error en la valoración de la prueba respecto de la información prestada al actor por la entidad bancaria, que el recurrente estima insuficiente conforme a la normativa aplicable en el momento de suscripción, manteniendo que con ello queda acreditada la concurrencia de error en el consentimiento o, subsidiariamente el incumplimiento atribuible a la demandada, aquí apelada, de sus obligaciones.

Solicita, en suma, que, con estimación del recurso, se estime en su integridad la demanda inicial de las actuaciones con imposición a la actora de las costas causadas en la instancia.

La apelada solicita la confirmación de la sentencia recurrida mostrando, en síntesis, su conformidad con los argumentos expuestos por la juzgadora de instancia.

SEGUNDO.-Por razones de claridad expositiva, debemos alterar el orden de los motivos de apelación propuestos, debiendo atender en primer lugar a los que se refieren a la/s acción/es ejercitada/s con carácter principal y, seguidamente, a cada una de las subsidiarias pero por el orden en que vienen ejercitadas en la demanda inicial de estas actuaciones.

Con respecto a la acción de nulidad por falta de consentimiento contractual, la resolución recurrida arguye que 'aunque aluda la actora a falta de consentimiento como motivo de nulidad , en realidad de todas sus alegaciones resulta que se refiere a la concurrencia de un supuesto de vicio en el consentimiento prestado por error en el objeto , porque fundamenta su petición de nulidad en el desconocimiento que generó en el actor la infracción del deber de información por parte de la entidad bancaria , lo que le llevó a desconocer las características y riesgos del producto adquirido , error éste sustancial y no imputable al actor , que debe conllevar como consecuencia de la declaración de nulidad , la restitución recíproca de las cosas objeto del contrato con sus frutos y del precio con sus intereses 'ex artículo 1.303 CC '. No cuestiona en ningún momento la parte actora que el actor conociera que adquiría participaciones preferentes sino que lo que alega es el desconocimiento por su parte (...) Partiendo de ello , la acción principal ejercitada por el actor en orden a la anulación del referido contrato se debe considerar como acción de nulidad o anulabilidad, ex artículos 1.300 y 1.301 del Código Civil , que no de nulidad radical por ausencia de tal elemento esencial de todo contrato ( art. 1.261.1º del Código Civil ), toda vez que el consentimiento prestado por error no es equiparable al supuesto de falta o inexistencia del mismo, dado que se afirma precisamente su existencia, si bien afectada de vicio que lo invalida, cual es el haberse prestado por error recayente sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ( art. 1.266 del Código Civil ), lo que integra un supuesto de anulabilidad del contrato que debe ser hecho valer por la parte mediante el ejercicio de la correspondiente acción prevista en el citado artículo 1.300 de dicho texto legal .'

Partiendo de este planteamiento, que como tal suscribimos en esta alzada tras revisar las actuaciones pues no es objeto de controversia la suscripción de la orden de compra de participaciones preferentes indicada, la juez a quo entra a examinar la vigencia de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento para llegar a la conclusión de que dicha acción se encuentra caducada, conclusión que es objeto de apelación.

Pues bien, podemos avanzar que discrepamos de la tesis en cuanto a la caducidad de la acción mantenida en la resolución recurrida, debiendo concluirse con la vigencia de dicha acción de nulidad relativa.

Así, aun conociendo que se trata de una cuestión que dista de ser pacífica, nos alineamos con la posición, que hasta el momento parece mayoritaria entre las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial, recogida, entre otras, en las sentencias de 18 de marzo y 25 de abril y 12 de junio de 2014 ( Sección 4 ª), 8 de mayo de 2014 (Sección 14 ª), 27 de junio y 25 de julio de 2014 ( Sección 13 ª) o 29 de octubre de 2014 (Sección 19 ª).

En este sentido, esquemáticamente, consideramos: (i) que el artículo 1.301 del Código Civil establece que la acción de nulidad (anulabilidad) durará cuatro años ; (ii) que se trata de un plazo de caducidad; (iii) que el tiempo comienza a contar desde la consumación del contrato en el caso de error en el consentimiento; (iv) que la consumación se produce cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes; (v) que no nos hallamos ante un contrato de tracto único, con lo que el contrato no queda consumado en el propio momento de la adquisición de las participaciones preferentes; y (vi) que nos encontramos ante un contrato de tracto o ejecución diferida en cuanto se trata de un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene un plazo perpetuo, a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo, y se mantienen obligaciones y derechos de gestión (abono de cupones, custodia, etc.), que no pueden reputarse meras obligaciones accesorias.

La última de las resoluciones mencionadas, cuyos argumentos hacemos nuestros, de 29 de octubre del corriente, con cita de las de la Sección 13ª, resume la cuestión indicando que:

'Como recoge y sintetiza la sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia de fecha 25 (rectius, 27) Junio de 2014 y en relación a la compraventa de títulos de participaciones preferentes , algunas Secciones de AAPP consideran que se trata de un contrato de tracto único, por lo que la acción ejercitada queda consumada en el momento de la adquisición de las participaciones preferentes , entendiendo que (1) no puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo , por cuanto en este tipo de operaciones, el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero, por lo que el contrato se consuma cuando el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones ; (2) que el depósito de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresan las liquidaciones periódicas que realiza el banco emisor no constituyen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que dicen que se trata de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestan la entidad al cliente para la administración de sus activos; y (3) que sólo pervive para el Banco una obligación de carácter residual, como es la del mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de las participaciones y, en su caso, ser depositaria de las mismas, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra. En base a todo lo cual, consideran que el plazo de cuatro años ha de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta pues en ese momento se consuma el encargo.

Otro grupo de secciones, considera que el contrato objeto de esta litis es un contrato de ejecución diferida en cuanto que el mismo implica el pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto sea poseedor de las participaciones y, en consecuencia, el plazo de caducidad no puede ser aplicado, hasta el momento que aquellas dejan de tener virtualidad.

La sentencia de la AP de Salamanca de 19 de junio del 2013 , analiza un supuesto idéntico, sobre la base de la STS de 11 de junio de 2003 , establece '...ciertamente, el artículo 1301 del CC establece que la acción de nulidad sólo durara cuatro años, tiempo que empezara acorrer, en los casos de error, desde la consumación del contrato. Y en interpretación de este precepto legal ha señalado la doctrina jurisprudencial, en primer lugar, que el plazo de cuatro años fijado para el ejercicio de las acciones de nulidad relativa o anulabilidad no ha sido entendido en forma unánime como de caducidad , y así lo decidió la STS de 27 de febrero de 1997 ( que cita las de 25 de abril de 1960 , de 28 de marzo de 1965 , de 18 de octubre de 1974 , de 27 de marzo de 1987 y de 27 de marzo de 1989 ) al declarar que el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad es un plazo de prescripción y no de caducidad (en el mismo sentido, la STS de 1 de febrero de 2002 ).

Y, en segundo término, que tal plazo empezará a contarse, no desde la perfección del contrato, sino desde su consumación, es decir, cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes...Para que no quede ninguna duda, la STS de 11 de junio de 2003 , aclara la cuestión, con remisión amplia a otros numerosos precedentes, en éstos términos:

En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, NO de que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, SINO QUE la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del CC ...'.

Dicha interpretación es también acogida por la sentencia de AP Valencia de 10 de junio de 2013 'En relación a la excepción de caducidad de la acción el artículo 1301 del Código Civil dispone que: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos... de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.'. En relación con el cómputo del plazo del artículo 1301 , señala asimismo la doctrina que el momento inicial no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, por lo que la acción de restitución no puede empezar a prescribir conforme al artículo 1969 del Código Civil , sino desde la consumación, destacando la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2008 - en relación a un contrato de préstamo - que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones. La Sentencia del 11 de junio de 2003 declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad , pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato '.Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato'.

Se parte por ello de que el contrato objeto de litigio es de tracto sucesivo de forma que no acaba con la orden de compra sino que se prolonga en el tiempo como lo que es, una suerte de producto perpetuo no admitiéndose además que la actuación de CATALUNYA BANC S.A. fuera de simple mediación en el marco de un mandato, sino que nos encontramos ante un contrato más complejo en el que la entidad bancaria además, ejerce actividad de custodia y administración pues por ejemplo asume la obligación de abonar intereses hasta la amortización del producto o su venta, lo que refuerza el carácter de contrato de tracto sucesivo. Por ello el día de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes éstos no quedaron consumados, sino que al haber asumido CATALUNYA BANC S.A. una serie de prestaciones como la remuneración por la tenencia de este producto financiero así como la ya indicada de devolución, es precisamente el ese momento el que se devuelve el capital invertido al inversor o bien en el momento en que CATALUNYA BANC S.A. hubiera decidido su amortización, cuando se puede fijar que la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes habrían quedado completamente cumplidas. Considera por tanto esta Sala : a) que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, b) que operó así una compraventa cuyos efectos no se agotan con la entrega de los títulos y con la intermediación sino que despliega sus efectos en el futuro y c) que en el momento de la perfección de los contratos de adquisición de las obligaciones subordinadas éste no se consuma al tener la inversión un plazo perpetuo a lo largo del cual no solo ha de atender a las obligaciones puramente económicas como son las de los pagos de dividendos o intereses pactados, sino que además ha de dar cumplimiento a las obligaciones de información sobre los títulos en tanto en cuanto vienen a reforzar el capital de la entidad, manteniendo plenamente los derechos y obligaciones propios del contrato de gestión y depósito de títulos. Ante ello, no cabe considerar la acción como caducada tal y como pretende la recurrente En el mismo sentido S.A.P. Albacete de 21 de octubre de 2013 y S.A.P. Barcelona, Sección cuarta de fecha 12 de junio de 2014 '

TERCERO.- Partiendo pues de la vigencia de la acción de nulidad relativa por vicio del consentimiento, y analizando el fondo de la acción de nulidad basada en la concurrencia de error como vicio invalidante del consentimiento, el debate pivota sobre el análisis del comportamiento de la entidad bancaria aquí apelada en orden a determinar si facilitó al actor toda la información necesaria y exigible o, si por el contario, pudo inducirle a error que invalidara su consentimiento.

Antes de cualquier otra consideración debemos señalar que compartimos los razonamientos sobre el concepto y descripción de las participaciones preferentes que obra al inicio del fundamento jurídico tercero de la resolución recurrida.

Nos parece importante, no obstante, enfatizar los siguientes rasgos, siguiendo los razonamientos de la ya citada sentencia de 25 de julio de 2014 ( sección 13 ª) que

'son características fundamentales de estos productos:

1) Eran perpetuos, es decir, que los inversores no podían obtener a voluntad que la sociedad emisora les reembolsase el dinero al cabo de cierto tiempo, como habría ocurrido de haberse tratado de un depósito a plazo. El banco emisor podía amortizar los valores, devolviendo su importe, pero no podía ser obligado a ello. Salvo en este caso, si los titulares de los valores querían recuperar el dinero debían venderlos en un mercado secundario, siempre, claro, que alguien quisiese comprarlos y por el precio que quisiese comprarlos, que no tenía por qué ser su valor nominal. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es en efecto un valor perpetuo y sin vencimiento.

2) La segunda era que, aunque se ofrecía un interés determinado, bastante elevado, la percepción de dicho interés no era algo que se asegurase a los inversores. El derecho al percibo de tal interés dependía de que el banco emisor tuviese beneficios. En este caso en un momento dado dejó de tenerlos y, por tanto, dejaron de pagarse los intereses; en relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. Y, asimismo, la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

3) La tercera característica importante era el riesgo para el capital derivado de esta posibilidad, que fue la que aquí se materializó. La inversión podía perderse por completo en caso de insolvencia de la entidad emisora; queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece. (...)

Debe destacarse que tales productos cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes'.

De estas notas se sigue a nuestro juicio que las participaciones preferentes constituyen, desde luego, un producto financiero complejo en el que concurren elementos contractuales tanto relativos a su funcionamiento como su rentabilidad y disponibilidad que no resultan nada evidentes y que determinan que sólo puedan ser bien comprendidos y asumidos por quienes tengan amplios conocimientos financieros, o en su caso, previa las oportunas y compresibles explicaciones, correspondiendo a la entidad bancaria la carga de acreditar que proporcionó al cliente la información pertinente.

En otro orden de cosas, y también a los efectos de enmarcar el debate, es cierto que, como señala la juez a quo, en el caso de autos, toda vez que el contrato cuya nulidad se impetra fue celebrado el día 8 de septiembre de 2000 ( fecha de la orden de compra), no resulta de aplicación la Ley del Mercado de Valores (LMV), en su redacción reformada operada por la Ley 47/2007, que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007 y que venía a trasponer las Directivas Comunitarias sobre la materia, en particular la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Directiva MIFID).

Ahora bien, no cabe desconocer que el deber de información es manifestación del principio de la buena fe 7.1, 1258 CC, incorporado en la LMV, cuyo art. 79 (en la redacción vigente en 2.000) decía que las entidades, al recibir y ejecutar órdenes y al asesorar, debían comportarse con diligencia en interés de sus clientes, 'tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones de valores'; el artículo 78 decía que las entidades debían respetar las normas de conducta contenidas en el título VII de la ley y los códigos de conducta que aprobase el Gobierno.

Esto último es lo que se hizo mediante el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, el cual, como también se indica en la sentencia apelada, resulta de aplicación al supuesto de autos siendo que el mismo recogía las normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios y contenía un código de conducta en el que se exigían de la entidad bancaria, entre otras, las obligaciones de información que se recogen en el art. 5 que se transcribe en la resolución recurrida, del cual conviene recordar que, en su apartado tercero, se indica expresamente que: '3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

En este sentido, conviene traer a colación los términos de la reciente STS de 20 de enero de 2014 cuando advierte que : 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Conviene mencionar que el Tribunal Supremo, en Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , ha concretado (bien que con relación a otro tipo de producto financiero complejo, lo que no impide la aplicación al presente caso de la doctrina que allí se establece) cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores; en este sentido el TS establece doctrina que le lleva a considerar que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito' , para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'.

Además, saliendo al paso de alguna de las manifestaciones vertidas en el acto de juicio, cabe resaltar que el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.'

CUARTO.- Sentado lo anterior, debemos entrar a examinar si concurre o no el error en el consentimiento sobre el que el actor hace descansar su pretensión de nulidad.

En este sentido y como hemos tenido ocasión de exponer en resoluciones precedentes, debe señalarse, en primer término, que el error, como vicio del consentimiento , como resulta de lo previsto en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil (CC ), puede ser definido como un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida.

Ahora bien, para que el mismo determine la ineficacia contractual no basta simplemente con que concurra dicha falsa representación o conocimiento de la realidad. El Tribunal Supremo (TS) en doctrina jurisprudencial consolidada exige, para apreciar la concurrencia de error como vicio invalidante del consentimiento contractual, que exista por parte del contratante que lo alega el desconocimiento de algún dato sustancial, determinante de la voluntad, de tal suerte que desvíe el objeto del contrato y que no hubiera podido salvarse con una diligencia normal al tiempo de prestar el consentimiento.

Como indica la sentencia de esta misma Audiencia Provincial ( Sección 14ª) de 29 de noviembre de 2013, 'el error-vicio es aquel que influye en la determinación interna del contratante de manera que le induce a tomar una decisión que, en otros caso, no hubiera tomado. Para que invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ( art. 1266 CC ). Lógicamente la información precontractual recibida motivará a prestar la declaración de voluntad si aquella está estrechamente conexionada con el objeto del contrato en relación a sus condiciones esenciales ( STS de 6 de junio de 2013 ). Y si bien no siempre es equiparable en términos absolutos la falta de aquella información precontractual y el error vicio, ' en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba'( STS 21 de noviembre de 2012 )'

Pues bien, habiéndose revisado en esta alzada el material probatorio obrante en autos- que se pormenorizará seguidamente- este Tribunal discrepa, también en este punto, con los razonamientos y la valoración probatoria que efectúa la juzgadora de instancia, siendo de apreciar la concurrencia del error invalidante denunciado por el actor con los efectos a ello inherentes en los términos interesados.

Ello tanto en aplicación de la normativa general contenida en el CC acerca del error vicio invalidante del consentimiento negocial, como al amparo de la normativa sectorial específica, antes reseñada, que estimamos incumplida por la mercantil apelada en lo que respecta a sus deberes de información correcta, completa, previa y comprensible a prestar a su cliente.

Así, en primer lugar, debemos indicar que, atendiendo a la literalidad del contrato es de hacer constar que, en la orden de compra aportada ( doc. nº 1) ni se define la dinámica del contrato ni se expresan de forma clara y fácilmente comprensible las condiciones esenciales y los efectos ordinarios que para cada contratante se derivan del contrato y, mucho menos, los riesgos que el mismo entrañaba para el actor.

Por otra parte, siguiendo con la valoración de la documentación, CATALUNYA BANC acompaña ( docs. nº 4 y 5) un resumen de los términos y condiciones de la emisión de preferentes y el folleto informativo completo. Pues bien, según los testigos que intervinieron en el acto de juicio, Sres. Amador (subdirector entonces de la sucursal donde el actor suscribió las PPR) y Cecilio (que fue director de esa misma sucursal entre noviembre de 2010 y marzo de 2012), tales eran los documentos que se solían facilitar por la entidad a los clientes interesados en la suscripción de dichos productos financieros (de hecho, solo el resumen, ya que el folleto completo simplemente se encontraba disponible a petición del inversor; vid. mins. 46:55, y 53:22), pero ni siquiera pueden afirmar con certeza que, efectivamente, se entregaran tales documentos al Sr. Fermín en este caso. El Sr. Amador porque, pese haber intervenido en la negociación, manifestó en repetidas ocasiones no recordar la concreta contratación del producto con el Sr. Fermín , y el Sr. Cecilio porque, por razones temporales, no llegó siquiera a intervenir en la contratación.

Por lo tanto, el banco no acredita que proporcionara al actor la información suficiente sobre las participaciones preferentes contratadas en los términos y con la extensión y condiciones exigibles.

En otro orden de cosas, como también hemos tenido ocasión de exponer en resoluciones anteriores, para establecer si la información prestada reúne las condiciones necesarias que permitiesen una correcta formación del consentimiento del actor, se debe atender también a las condiciones subjetivas de este último, esto es, a sus circunstancias concretas de experiencia, nivel de estudios o contratación previa de otros productos de similares condiciones de riesgo.

En este sentido se debe poner de relieve, ante todo, que, al amparo de la actual normativa sectorial, el actor debería ser calificado, sin duda, como un cliente minorista, y, además, en todo caso ostenta la condición de consumidor y, por ello, merecedor de la máxima protección.

Consta acreditado que el Sr. Fermín tiene titulación de maestro industrial electricista; que era cliente habitual desde hacía años de la entidad demandada, como así lo acreditan los dos testigos antes mencionados. Estos testigos, además, aunque no recuerdan la contratación de las preferentes, sí recuerdan que se trataba de un pequeño ahorrador ( el Sr. Amador llega a decir que el actor 'no tenía mucha materia donde poder asesorar porque era una economía familiar'; vid. min 28:35) y que, aunque tenía cierta diversificación de su ahorro , esa diversificación no afectaba a productos complejos, de alto riesgo o especulativos (el Sr. Amador especifica que no recuerda haber hablado de invertir en bolsa) sin que puedan considerarse como tales cualesquiera productos sometido a un interés variable (como el plan de pensiones suscrito con anterioridad).

La sentencia de instancia viene a sostener, invocando la doctrina de los actos propios (ex. art. 111-8 del Codi Civil de Catalunya), que el recurrente conocía los riesgos y características del producto que adquiría pues con anterioridad había comprado y canjeado otras tres participaciones preferentes sin pérdida.

No podemos compartir dicha apreciación pues el hecho de que el cliente reaccione al conocer las circunstancias que le perjudican solo pone de manifiesto que fue entonces cuando conoció su error, así como el carácter perpetuo del producto adquirido y los efectos de ello derivados antes expuestos.

Pero es que, además, estimamos que resulta de aplicación el criterio jurisprudencial, recogido, por ejemplo, en las SSTS de 16 de septiembre de 2004 o de 28 de septiembre de 2009 , que rechaza la pertinencia de aplicar la doctrina de los propios actos a los supuestos de 'error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia' ya que 'el conocimiento viciado es notoriamente incompatible con la exigida intención manifiesta' que requiere dicha doctrina.

En suma, de las circunstancias expuestas no cabe deducir que el actor fuera un experto en productos financieros complejos como el que nos ocupa.

Consecuentemente con lo expuesto, partiendo de la premisa de que para prestar consentimiento libre, válido y eficaz es necesario haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, al no haberse acreditado que se haya proporcionado por la entidad demandada, aquí apelada, la información adecuada sobre el contrato que se suscribía, no se puede considerar que el demandante fuera consciente de lo que contrataba, provocando dicho déficit de información un error excusable en el cliente, que recaía sobe elementos sustanciales del contrato, lo que determina la nulidad del mismo por error en el consentimiento.

Sin necesidad de entrar a conocer sobre los restantes motivos de apelación alegados, las consideraciones precedentes determinan la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la resolución recurrida, procediendo la estimación de la acción principal ejercitada en la demanda, con expresa imposición a CATALUNYA BANC,S.A. de las costas causadas en la primera instancia por aplicación del criterio del vencimiento objetivo ( ex. art. 394 LEC ).

QUINTO.- La estimación del recurso conlleva que no haya lugar a hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ( ex. art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Fermín contra la sentencia dictada en fecha 24 de abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 53 de los de Barcelona en autos de Juicio Verbal número 1477/2012 de los que el presente Rollo dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución y, en su lugar, acordamos que, ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Fermín contra la entidad CATALUNYA BANC,S.A., declaramos la nulidad del contrato para la adquisición de 6 títulos de participaciones preferentes de la serie A , emitidos por CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LTD, en virtud de la orden de compra suscrita entre las partes en fecha de 8 de septiembre del año 2.000 y, en consecuencia , condenamos a CATALUNYA BANC,S.A. a devolver al actor el importe de 6.000.- euros, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de ejecución de la orden de compra y cargo en cuenta de la misma, minorados en las remuneraciones recibidas por el actor.

Todo ello con expresa imposición a CATALUNYA BANC,S.A. de las costas procesales causadas en primera instancia y sin hacer expresa imposición de las costas causadas esta alzada.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.