Sentencia Civil Nº 608/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 134/2014 de 06 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
D./Dª. TOMÁS GONZÁLEZ MARCOS
En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de octubre de 2014.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 8 de octubre de 2013
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Manuela
VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1
de Telde de fecha 8 de octubre de 2013 , seguidos a instancia de D. /Dña. Manuela por el Procurador D. /
Dña. SIRA CARMEN SANCHEZ CORTIJOSy dirigido por el Letrado D. /Dña. GUSTAVO JUAN CACERES
ALCANTARA, contra D. /Dña. Vidal representado por el Procurador D. /Dña. EDUARDO TOMAS BRIGANTY
RODRIGUEZ y dirigido por el Letrado D. /Dña. JESUS BENAVIDES CUADRADO, siendo parte el Ministerio
Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Manuela contra DON Vidal y estimando parcialmente la demanda reconvencional, se modifica la sentencia objeto de autos en el sentido siguiente: 1.-La guarda y custodia del hijo menor será compartida por ambos progenitores, y se ejercerá de lunes a lunes, en el que el progenitor que haya tenido en su compañía al menor lo llevará al colegio el lunes y aquél al que le corresponda dicha semana estar en compañía del hijo lo recogerá a la salida del colegio. Durante los periodos vacacionales se mantiene le régimen de visitas de la sentencia que se modifica.

2.-DON Vidal abonará en concepto de alimentos una pensión de 100 euros mensuales (CIEN EUROS), dicha prestación se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes y se revisará y actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC publicada por el INE u organismo oficial que lo sustituya. Los gastos extraordinarios del menor se seguirán abonando al 50%.

No procede hacer expreso pronunciamiento sobre costas procesales.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 3 de octubre de 2.014.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso por parte de la actora (demandante principal en el proceso de modificación de medidas definitivas del divorcio) la sentencia que desestima su demanda y estima la demanda reconvencional instaurando un régimen de custodia compartida del hijo común de los litigantes. En primer lugar se solicita la nulidad de actuaciones desde la celebración de la vista, motivo de recurso al que se ha adherido el M. Fiscal, y cuya estimación vacía de contenido el resto del recurso, según exponemos a continuación.

El apelante entiende que la sentencia incurre en vicio de nulidad por vulneración esencial de los trámites del proceso, causando indefensión de la parte, ya que el acto al que estaban convocadas las partes por el decreto de 30/5/2013 y el de 15/7/2013 era sólo la comparecencia prevista en la pieza de medidas cautelares provisionales solicitadas tanto por la demandante principal como por el demandado reconviniente, es decir la comparecencia prevista en el art. 773 de la L.E.C . En ningún caso desistió la parte de tales medidas, ni fue interrogado sobre ello, reservándose la posibilidad de haber propuesto pruebas adicionales en el caso de que la vista señalada hubiera sido la del proceso principal, por lo que no cabía resolver sobre el proceso principal en la comparecencia celebrada, y al hacerlo así el Tribunal de primera instancia pese a la oposición de la parte manifestada en las conclusiones, causó indefensión al apelante.

El recurso ha de ser estimado. Es práctica forense habitual que si se señala la vista del proceso principal de divorcio -o de modificación de las medidas ya adoptadas- sin que se haya resuelto previamente sobre las medidas provisionales solicitadas, se desistan las medidas provisionales y se acuerde directamente sobre las medidas definitivas. Incluso, en caso de que no se desistieran, ningún problema habría para que en sentencia se decidiera simultáneamente sobre ambas pretensiones, o que se dictara previamente un auto de medidas provisionales de fugaz vigencia, tras la celebración de la vista.

Pero no es esa práctica lo que ha tenido lugar en este caso, ya que la única vista convocada es la de la celebración de la comparecencia de medidas provisionales. Si el Tribunal deseaba citar a las partes también para la vista del proceso principal, debió haber dictado nueva citación aclarando que se convocaba a ese acto procesal, y no sólo a la vista de las medidas provisionales. Cierto es que el títular del órgano judicial pareció entender que estaba celebrando la vista principal, según sus manifestaciones orales al comenzar el acto, pero también es cierto que como el procedimiento era precisamente de modificación de medidas, su alocución de que se celebraba el acto de la vista 'del procedimiento de modificación de medidas' incurría en cierta ambigüedad, pues tanto cabía entender que se refería a la modificación provisional de las medidas -que era la vista convocada- como a la modificación definitiva. En cualquier caso, como la parte apelada también admite, las partes entendían que estaban convocadas solo a la vista de medidas provisionales, y con independencia de lo que cada parte procesal creyera, lo cierto es que así era objetivamente. La reconversión de la vista en vista del proceso principal hubiera sido desde luego posible, pese a todo, si hubiera existido acuerdo de todas las partes, pero la parte actora-apelante se opuso a esa posibilidad. Lo que hay que decidir es si la conversión efectuada de oficio, que es evidente que vulneró el trámite procesal, causó o no indefensión a la parte, ya que sólo en este caso cabe declarar la nulidad de actuaciones de acuerdo con el art. 238 y ss. de la L.O.P.J . La respuesta es afirmativa. En caso de haberse dictado auto de medidas provisionales concediendo la custodia compartida, la parte actora reconvenida hubiera podido proponer pruebas sobre ese tipo de guarda en la vista principal, como la exploración de menor, que solicita ahora; mientras que de haberse desestimado la medida provisional propuesta de contrario plausiblemente no lo habría hecho. Por tanto, no era indiferente para el apelante el tipo de proceso que se sustanciara, o, en el peor de los casos, el Tribunal tendría que haber concedido en fase de conclusiones, ante las protestas de la parte, un nuevo trámite de proposición de prueba para aclarar si en la vista del proceso principal la parte deseaba solicitar probanzas no instadas en la comparecencia de las medidas provisionales. En resumen, de la confusión sobre el tipo de vista celebrado derivó para la parte actora-apelante la dejación de propuestas de pruebas que consideraba necesarias en la vista principal, aunque no las había solicitado en la vista de medidas provisionales. Por tanto, se le causó indefensión causante de nulidad.

Contra lo expuesto no puede afirmarse, como realiza la sentencia apelada erróneamente, que la discusión sobre guarda compartida no era propia de las medidas provisionales, ya que en estas no se había solicitado. Basta leer los otrosís de la demanda reconvencional del esposo para comprobar que sí se había introducido ese objeto procesal en las medidas provisionales. Por tanto, no existió mala fe alguna en la parte actora cuando realizó alegaciones sobre esa materia en el acto de la vista, ya que entendía que tales alegaciones las realizaba en la comparecencia de medidas provisionales, única a la que se le había convocado, y que no solicitó pruebas relevantes ya que se reservaba esa posibilidad para la vista del proceso principal.

El M. Fiscal entendió que en efecto se ha causado indefensión a la parte y procede declarar la nulidad, coincidiendo con el criterio de este Tribunal.

No obstante, respecto al alcance de la nulidad, ha de suponer la repetición de la vista, pero pudiendo convocar el Tribunal de primer grado a las partes directamente a la vista del proceso principal, dado que ya existen todas las alegaciones del proceso. Por otro lado, en aplicación del art. 158 del C.C ., y para evitar un vacío de medidas o la reposición de medidas que ya habían sido dejadas sin efecto, se mantiene provisionalmente el contenido de la sentencia apelada, hasta que se dicte nueva sentencia en primera instancia.

ULTIMO: Sobre las costas, con arreglo al art. 394 y 398 LEC 1/2000 no se atribuyen.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Declarar la nulidad de actuaciones desde la celebración de la vista del proceso de primera instancia, que deberá repetirse, citando el Tribunal a la vista del proceso principal directamente. Se mantiene el contenido de las medidas asoptadas en la sentencia anulada, con carácter provisional, hasta que sean sustitutidas o confirmadas por la nueva sentencia que recaiga en primera instancia. Sin costas del recurso.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados / as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico.