Sentencia Civil Nº 608/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 715/2015 de 29 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00608/2015
Sección Cuarta
Rollo de Sala 715/2015
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORE NO MILLÁN
PRESIDENTE
D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a veintinueve de octubre del año dos mil quince.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
de Medidas sobre Hijos Menores número 22/14 que en primera instancia se ha seguido ante el Juzgado Civil
número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada Dª. Luz , representada
por la Procuradora Sra. Mellado Pérez y defendida por la Letrada Sra. Martínez Lozano, y como demandado
y ahora apelante D. Jesús Luis , representado por el Procurador Sr. Navarro Fuentes y defendido por el
Letrado Sr. Jover Medina. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en
esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la
convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 9 de marzo de 2015 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por DOÑA Luz contra DON Jesús Luis , debo declarar y declaro procedentes las siguientes medidas extramatrimoniales: 1º- La patria potestad será compartida. La progenie quedará bajo la guardia y custodia de la madre, estableciéndose en favor del otro cónyuge un derecho-deber de visitas y estancias todos los miércoles desde la salida del Colegio (o desde las 17 horas si fueren vacacionales) hasta las 21 horas, y durante los fines de semana alternos, desde la salida del Colegio (o desde las 17 horas si fueren vacacionales) el viernes hasta las 20 horas del domingo, y mitad de períodos vacacionales de Navidad (Primer período: de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del día 31 de dicho mes; Segundo Período: de las 20 horas del día 31 de diciembre, a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases) y Semana Santa (primer período de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del Domingo de Resurrección; segundo período: desde las 20 horas del Domingo de Resurrección, a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases).

Durante las vacaciones de verano escolares, los períodos se distribuirán del siguiente modo: Primer Período: comprende desde las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas al día 1 de julio; Segundo Período: de las 20 horas del día 1 de julio a las 20 horas del día 15 de julio; Tercer Período: de las 20 horas del 15 de julio a las 20 horas del 1 de agosto; Cuarto Período: de las 20 horas del 1 de agosto a las 20 horas del 15 de agosto, Quinto Período: de las 20 horas del 15 de agosto a las 20 horas del uno de septiembre; Sexto Período: de las 20 horas del uno de septiembre a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases.

Los años pares corresponderán al padre los primeros, terceros y quintos períodos y a la madre los años impares. Los años impares corresponderán al padre los segundos, cuartos y sextos períodos, y a la madre los años pares.

En el caso de existir una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un 'puente', la progenie permanecerá en compañía del progenitor al que corresponda la estancia. La entrega y recogida se efectuará en el domicilio habitual de la progenie o lugar donde convengan los padres.

Los llamados días del padre o de la madre los pasará con el progenitor al que corresponda, de las 11 a las 20 horas, o desde la salida del Colegio hasta las 20 horas, si fuere lectivo.

Respecto del hijo varón, dicho régimen se aplicará una vez cesen las medidas de alejamiento en vigor.

2º- Se establece en concepto de alimentos para la progenie la cantidad de 500 EUROS, la cual será satisfecha exclusivamente por el demandado entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC, de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización, marzo de 2016); sin perjuicio de que los gastos extraordinarios sean satisfechos por mitad. Dicha cantidad se entiende debida desde la presentación de la demanda.

Los gastos extraordinarios deberán ser consensuados por ambos progenitores, debiendo ser notificados previamente a su realización (salvo urgencia inaplazable), entendiéndose aceptados si el contrario no se opusiera en los diez días siguientes. En caso de discrepancia cualquiera de las partes podrá acudir al arbitrio judicial.

En ejecución de sentencia se procederá, en caso de impago de la pensión, al embargo del salario o prestación que perciba el obligado'.

Por auto de 13 de mayo de 2015 se procedió a la aclaración del Fallo de la sentencia en los siguientes términos: 'el padre abonará alimentos desde la fecha en la que, efectivamente, los hijos pasaron a convivir con la madre, a determinar, en caso de discrepancia, en ejecución de sentencia'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Jesús Luis , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, y tanto el Ministerio Fiscal como la actora inicial se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 715/15. Tras personarse las partes, por auto de 8 de octubre de 2015 se rechazó la admisión del documento acompañado por el apelante a su escrito interponiendo recurso, y por providencia del día 13 de igual mes se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Luz plantea demanda contra D. Jesús Luis para que le sea conferida a ella la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad y se fije una pensión de alimentos a cargo del padre de 500 # al mes y un régimen de visitas a su favor.

El demandado se opone, pidiendo que se mantenga la atribución a él de la guarda y custodia sobre los dos menores de edad que le fue confiada en medidas provisionales adoptadas en un procedimiento penal previo en el que la actora fue condenada por un delito de violencia de género al haberle agredido. También pide que se le atribuya el uso de la vivienda familiar y se fije una pensión de alimentos a cargo de la madre de 300 # al mes, así como un amplio régimen de estancias y comunicaciones entre la madre y los menores.

Tras un complejo procedimiento, con suspensiones, cambios repetidos de profesionales por parte del demandado y práctica de pruebas en fase de diligencias finales, las partes formularon conclusiones en las que mantuvieron sus pretensiones iniciales. El Ministerio Fiscal solicitó la atribución a la madre de la guarda y custodia de los menores, visitas a favor del no custodio, pero suspendidas temporalmente en cuanto al hijo respecto del que tiene orden de alejamiento, y alimentos a cargo del padre de 200 # por cada hijo.

Se dicta sentencia por la que se atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad, y ello porque el padre ha sido condenado penalmente por maltratar al hijo de más edad (de seis años), habiéndose dictado una orden de alejamiento respecto del mismo durante ocho meses, y no deben separarse los hermanos. Se anuncia la posibilidad de revisar esa situación cuando finalice dicha orden de alejamiento y el padre acredite haberse sometido a tratamiento y superado sus problemas de estrés. Fija un régimen de estancias y comunicaciones entre el padre y los menores, aunque suspendido respecto del de más edad, mientras rija la orden de alejamiento. Establece una pensión de alimentos a cargo del padre de 250 # al mes para cada menor, que se iniciará desde que los menores hayan pasado a vivir con la madre. No impone costas.

Contra dicha resolución D. Jesús Luis plantea recurso de apelación, en el que denuncia error en la valoración de las pruebas, pues el informe pericial aceptado y seguido por el Juzgado, contiene notables contradicciones, ya que inicialmente señala al padre como el progenitor idóneo para el desempeño de la guarda de los menores, e incluso que la madre no es idónea para desempeñarlo, pero concluye, finalmente, que en el momento actual no cabe otra opción que atribuir la custodia a la madre. Además, la sentencia sostiene que no se ha acreditado que el padre se haya sometido a tratamiento, cuando sí se probó documentalmente en la fase de conclusiones escritas. Con carácter subsidiario critica la escasez del régimen de visitas, que debería ampliarse a dos días inter semanales, y el importe excesivo de la pensión de alimentos, dadas sus condiciones económicas, pidiendo que se rebaje a un total de 300 #/mes.

Del recurso se dio traslado a las restantes partes, y tanto el Ministerio Fiscal como la actora inicial se han opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia en la valoración de las pruebas, negando que el apelante hubiera acreditado estar en tratamiento (se le inadmitió la documental al no aportarla en tiempo y forma), resaltando la contundencia del informe pericial sobre a quién debía atribuirse la custodia de los menores y la proporcionalidad de los alimentos, teniendo en cuenta los ingresos del apelante. Por todo ello ambas partes apeladas interesan la confirmación de la sentencia, con costas.



SEGUNDO.- De la guarda y custodia Es cierto que el informe pericial inicialmente emitido señala la mayor idoneidad del padre para ejercer la custodia de los menores, sobre todo porque en el momento de su elaboración el antecedente más significativo era la condena penal de la madre por haber agredido al padre, habiéndose concedido provisionalmente a éste la custodia de los menores, que venía ejerciendo desde octubre de 2013. Acepta el informe que ambos progenitores son aptos para el ejercicio de la custodia. Pero ese planteamiento se ve alterado por un nuevo suceso, de gran trascendencia, la condena penal del padre por haber golpeado al hijo de 6 años, respecto del que se le impone una orden de alejamiento de ocho meses. Esa pena de alejamiento impide que el padre pueda seguir con la custodia del menor y por ello la perito concluye que debe concederse a la madre, y también la de la niña menor, en interés de los hermanos, pues no sería beneficioso para ellos separarlos. Además, en el acto del juicio, la perito refuerza dicha conclusión, señalando la necesidad de que el padre, antes de volver a ostentar la custodia de los menores, debería someterse a tratamiento para control de los impulsos y obtener el alta médica.

Las conclusiones a la que llega el Juzgador están plenamente justificadas, son lógicas y razonables, y se motivan en la sentencia, por lo que no puede cuestionarse su acierto. No puede aceptarse la crítica que el recurso hace a esa medida alegando que ha acreditado el tratamiento, pues no lo hizo en el acto del juicio, donde se le rechazó un informe presentado sin la debida antelación para permitir la defensa de la parte contraria. Tampoco el documento presentado con el escrito de conclusiones o con el de interposición del recurso pueden ser aceptados, por iguales razones y porque un tema tan relevante, como el riesgo de sufrir malos tratos un menor, no puede tratar de cuestionarse con un simple escrito, que no sea sometido a una contradicción y examen minucioso de quien lo emite por el Tribunal, dados los intereses a proteger.

Por ello, la conclusión alcanzada es la que protege de manera más segura los derechos de los menores, y por ello será en un nuevo procedimiento en el que se podrá revisar la atribución de la custodia, cuando se hayan disipado todas las dudas de que no va a comprometer la seguridad y bienestar de los menores.

Esas mismas razones son las que sirven para no hacer más amplio el régimen de estancias y comunicaciones del padre con sus hijos que se interesa con carácter subsidiario.



TERCERO.- De la pensión de alimentos Subsidiariamente solicita el recurrente que se rebaje a 300 # al mes (150 por cada hijo) la cuantía de la pensión de alimentos que deba satisfacer a la madre que ejerce la custodia. Considera que no se han tenido en cuenta las pruebas que acreditan que tiene otras cargas familiares (dos hijos de un anterior matrimonio), embargos judiciales por importe de 1.185#07 # mensuales y que él tiene una minusvalía y está incapacitado.

La sentencia de primera instancia parte de que los datos obrantes en las actuaciones acredita que su últimos ingresos (datos fiscales de 2013) superaron los 27.000 # netos, y por ello fija una pensión de 250 # al mes para cada hijo.

La situación de incapacidad y la minusvalía del apelante no son obstáculo alguno para que tenga los ingresos referidos, teniendo una pensión reconocida de 2.219#25 # mensuales, en total más de 30.000 # al año (folio 141), lo que ni siquiera le impide trabajar, pues consta (folio 207) haber sido dado de baja en una empresa en la que trabajaba en 2014 y que en 2013 tuvo también ingresos por cuenta ajena superiores a los 6.000 # (folios 340 a 342).

Tampoco la existencia de otros dos hijos de su anterior matrimonio es bastante para rebajar ese importe, pues no acredita las pensiones que debe abonarles, ni siquiera que estén en vigor esas pensiones, pues ambos son mayores de edad (folio 148) y, los embargos que tiene por impagos de pensiones no se prueba si están ya satisfechos, ni cuál era su cuantía total, ya que lo único que consta es que ascendían mensualmente, en marzo de 2014, a 1.0185 #. Además, las deudas derivadas de incumplimientos voluntarios no son hechos que puedan esgrimirse frente al derecho de alimentos de los hijos.

Por lo expuesto, debe rechazarse también este motivo del recurso.



CUARTO.- De las costas procesales La desestimación del recurso conlleva la imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Navarro Fuentes, en nombre y representación de D. Jesús Luis , contra la sentencia dictada en el juicio de medidas sobre menores seguido con el número 22/14 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Mellado Pérez, en nombre y representación de Dª. Luz , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 # (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.