Sentencia CIVIL Nº 608/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 772/2017 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000
JUICIO MENORES Nº 485/2016.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 772/2017.
SENTENCIA Nº 608/2018
Ilmas. Sras.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
D.ª Mª DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 28 de junio de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
MENORES número 485/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000
, seguidos a instancia de Doña Marí Luz , representada en el recurso por la Procuradora Doña Isabel Hevia
García y defendida por el Letrado Don Manuel Martín Portillo, contra Don Jeronimo , en situación de rebeldía
procesal en la instancia y no personado en la alzada, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de
apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 13 de marzo de 2017 en el juicio de Menores número 485/2016 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : 'FALLO: Estimar la demanda presentada por la representación procesal de Dª. Marí Luz , representada por la Procuradora Dª. María Jesús Martín Acosta, contra D. Jeronimo , en situación procesal de rebeldía y en consecuencia debo acordar y acuerdo respecto a la guarda y custodia, visitas y alimentos del hijo menor de edad común, Laureano , las medidas siguientes: - 1.- La titularidad y ejercicio de la patria potestad será compartida entre ambos progenitores respecto del hijo menor de edad habido en la pareja, Laureano , siendo ejercida la guarda y custodia por su madre, Dª. Marí Luz .

- 2.- En defecto de acuerdo entre los progenitores, que se alcanzará respetando siempre la edad, obligaciones escolares y extraescolares, horarios de sueño y descanso del menor, se establece el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor, D. Jeronimo : - Semanalmente , el padre podrá estar en compañía de su hijo los martes y jueves desde las 17 a las 20 horas, recogiéndolo y reintegrándolo en el domicilio materno.

No obstante lo anterior, el régimen de visitas expuesto se llevará a cabo en presencia de la madre del menor hasta que éste alcance la edad de 18 meses.

- 3.- D. Jeronimo deberá abonar en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 200 euros mensuales. Dicha suma será abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso o transferencia bancaria en la cuenta que designe la madre. La pensión será actualizada anualmente de conformidad con las modificaciones que sufra el Índice de Precios al Consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística, o cualquier organismo oficial que pudiera sustituirle.

Cada parte abonará sus propias costas y las comunes por mitad, si las hubiera.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, encontrándose le demandado en situación de rebeldía procesal en la instancia y no personado en la alzada, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido la prueba propuesta ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 26 de junio de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. CARMEN Mª PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandante disconforme con la sentencia se alza indicando que encontrándose el demandado en situación de rebeldía procesal, llegado el día del juicio, estando presente en la vista el demandado, ambas partes alcanzaron un acuerdo consistente en que el demandado abonaría la cantidad de 200 € mensuales de pensión de alimentos más el 50% de los gastos extraordinarios así como la cantidad de 2.400 € en cuatro plazos, cantidad esta última derivada del impago de cantidad alguna desde el nacimiento del menor a lo que se unía la cantidad de 200 € en concepto de gastos de vacunas que habían sido sufragadas por la madre. La sentencia rechaza el pago de la cantidad de 2.400 € y 200 € en gastos de vacuna argumentando que no fueron pretensiones ejercitadas en la demanda y sin embargo, acuerda que la cuantía de la pensión alimenticia se concrete en 200 € que fue la cuantía acordada ,siendo que la actora fijó la cantidad de 200 € en función del acuerdo al que había llegado con el demandado, acuerdo que comprendía igualmente la cantidad de 2.400 € y 200 € en concepto de vacunas por lo que al no ser atendidas éstas, solicita se imponga la cantidad de 350 € mensuales en concepto de pensión alimenticia atendiendo a las necesidades del menor, conociendo los ingresos del progenitor no custodio solicitando igualmente el pago de las costas de la instancia que el juzgador no impuso a ninguna de las partes. El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación indicando que la sentencia recoge el régimen de visitas que tampoco fue solicitado en la demanda en virtud del favor filii, por lo que solicita se contemple en la sentencia las cantidades alegadas por el recurrente y cuyo pago acepta el demandado.



SEGUNDO.- Por lo que respecta a lo que es objeto exclusivo del presente recurso, circunscrito a la cuantía de la pensión alimenticia, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , ' la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos deben asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno- filiales ( art. 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidades del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 citado que 'El padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que ' una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del código civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', correspondiendo la determinación de su cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente por el suyo propio, según se recoge, entre otras, por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ; consideraciones doctrinales y jurisprudenciales las expuestas que contribuyen a la estimación de la tesis apelante teneidno en cuenta que el demandado, quien ha permanecido voluntariamente en situación de rebeldía procesal, ni siquiera ha alegado en la instancia que sus ingresos fueran insuficientes sino que, or el contrario, visionada la grabación del acto de la vista por esta Sala, se aprecia que al minuto 06'15'' preguntado por el juzgador sobre su conformidad en relación a lo solicitado en la demanda, responde afirmativamente. La parte apelante se encuentra desempleada y cobra una ayuda mensual de 426€ frente al demandado quien, según adujo la demandante, posee una cafetería y es autónomo, extremo que no ha sido desvirtuado en la instancia. Se ha de reseñar que en el acuerdo que no fue aceptado por el Juzgador a quo, el apelado se mostraba conforme con pagar todos los atrasos desde el nacimiento del menor en febrero de 2016, ascendentes a de 2.400€ en cuatro plazos, así como la cantidad de 220€ relativa a vacunas, ascendiendo el primer pago a 420€ comprensivos de una mensualidad así como de la cantidad de 220€ relativas a la vacunas lo que denota que su capacidad económica abarca la cantidad peticionada en la demanda, cuya cuantía redujo la apelante únicamente por razón del acuerdo alcanzado que finalmente no obtuvo la aprobación judicial, por lo que no habiendo sido aceptado por el Juzgador es de observar que éste incluso pregunta al apelado si se muestra conforme en relación 'a lo solicitado en la demanda' a lo cual responde afirmativamente por lo que teniendo en cuenta que el demandado no alegó en ningún momento insuficiencia de recursos, que la demandante litiga con justicia gratuita y que la cantidad peticionada incluye la satisfacción de la necesidad habitacional del menor, considera el órgano enjuiciador 'ad quem' que la cantidad de 350 € mensuales es plenamente correcta, cubriendo las necesidades propias de una menor de corta edad ( en la actualidad de 2 años), en cuantía proporcionada a las circunstancias concurrentes sin que se pueda pretender hacer recaer toda la obligación de alimentos sobre la progenitora custodia que además presta su dedicación y trabajo para dicho cuidado y cuyos ingresos no son elevados pues únicamente percibe una prestación por desempleo que asciende a 426€/mensuales. Por último, advierte la Sala que no se pronuncia el Juzgador respecto a los gastos extraordinarios en que pudiera incurrir el menor, extremo por el que habrá de completarse la sentencia recurrida imponiendo su abono por mitad a ambos progenitores sin que por ello pueda ser tildada esta resolución de incongruente pues como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado.



TERCERO .- Se recurre igualmente la decisión del Juzgador de no condenar en costas a ninguna de las partes pese a la 'estimación íntegra de la demanda' 'atendida la naturaleza del procedimiento' según se dispone en el fundamento de derecho cuarto de la resolución recurrida, decisión en materia de costas no es compartida por este Tribunal de apelación. La norma legal aplicable que no es otra, porque no está excluida en los procesos matrimoniales y de menores, que la del artículo 394 de la LEC , consagra el criterio objetivo del vencimiento, es decir, el de imposición de costas al litigante vencido, y ello como regla general, sin excepción en razón con la naturaleza del procedimiento de que se trate, existiendo una línea jurisprudencial mantenida por la mayor parte de las Audiencias Provinciales, entre las que se encuentra esta Sala de la Audiencia Provincial de Málaga, que atiende en materia de costas en procesos matrimoniales y de menores a este precepto como criterio impositivo de costas al litigante vencido que, en el caso que nos ocupa, es la parte demandada que ha visto desestimada su oposición a la demanda plasmada en su escrito de contestación; y si bien es verdad que esa regla general que consagra el artículo 394 de la LEC , tiene excepciones, estas excepciones, que vendrían dadas por la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, como el propio precepto impone, no son de apreciar en el caso que nos ocupa, pues, tales dudas vendrían dadas, ad exemplum, por la posible relatividad que puedan tener los conceptos que se manejan, por la complejidad de la materia sujeta a conflicto, por la necesidad de acudir a los Tribunales para la obtención de una respuesta y regulación de las consecuencias derivadas de una ruptura de pareja y, en el caso que nos ocupa, es claro que no concurren las dudas jurídicas o fácticas que podrían fundamentar un criterio no impositivo de las costas a la parte demandada por lo que procede condenar al demandado al pago de las costas devengadas en la primera instancia y ello en aplicación del criterio objetivo del vencimiento que consagra el artículo 394 de la LEC , ya que la demanda ha sido totalmente estimada y el juzgador a quo no ha ofrecido razones que justifiquen romper dicha previsión legal, previsión ésta que no se fractura por la concurrencia o no de temeridad o mala fe en las partes, conceptos estos ajenos al vencimiento objetivo que inspira la norma estudiada, ni tampoco por la especial naturaleza del procedimiento dado que como antes hemos indicado, los procesos matrimoniales y de menores no quedan excluidos de la normativa general, por lo que el recurso debe ser estimado, revocada la Sentencia de instancia en este particular y condenada la parte demandada al pago de las costas devengadas en la instancia.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimado el recurso de apelación, no procede hacer especial imposición de las costas devengadas en esta alzada, a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Marí Luz contra la Sentencia dictada el 13 de marzo de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en el Juicios de Guarda, Custodia y alimentos nº 485/2016, debemos acordar y acordamos revocarla parcialmente y establecemos la pensión alimenticia que debe satisfacer don Jeronimo a favor de su hijo en la suma de 350 euros mensuales, con efectos constitutivos desde la presente resolución, cantidad que deberá ser abonada mediante ingreso dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre, debiendo ser actualizada anualmente dicha cantidad conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en el futuro pudiera sustituirlo, abonando igualmente la mitad de los gastos extraordinarios del menor, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos a excepción de la imposición de las costas procesales devengadas en la instancia que han de ser impuestas a la parte demandada y sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimana, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.