Sentencia CIVIL Nº 608/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 879/2018 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 879/2018 -4
Materia: Juicio verbal desahucio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 9 de Vilanova i
la Geltrú
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 425/2016
Parte recurrente/Solicitante: Brigida
Procurador/a: DANIEL GONZALEZ GONZALEZ
Abogado/a: JOSÉ ÁNGEL GALLEGOS GÓMEZ
Parte recurrida: IGNORADOS OCUPANTES C/ CALLE000 , NUM000 PB VILANOVA I LA GELTRU,
BUILDINGCENTER, S.A.
Procurador/a: JAVIER SEGURA ZARIQUIEY
Abogado/a: JUAN MANUEL ISERTE GIL
SENTENCIA Nº 608/2019
Magistrados:
JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT
M DELS ANGELS GOMIS MASQUE
FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
MARIA DEL PILAR LEDESMA IBAÑEZ
Barcelona, 28 de mayo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 19 de julio de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) nº 425/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 9 de Vilanova i la Geltrú a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a DANIEL GONZALEZ GONZALEZ, en nombre y representación de Brigida contra Sentencia de fecha 01/02/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a JAVIER SEGURA ZARIQUIEY, en nombre y representación de BUILDINGCENTER, S.A..

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'SE ESTIMA INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por BUILDINGCENTER, S.A., representada por el el/la Procurador/a D. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY, contra los ignorados ocupantes de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 PB de Vilanova i la Geltrú, en situación procesal de rebeldía, y contra la ocupante doña Brigida , en situación procesal de rebeldía, y en consecuencia se establecen los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declara que Doña Brigida , y los ignorados ocupantes de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 PB de Vilanova i la Geltrú, ocupan la vivienda en situación de precario.

2.- Se declara haber lugar al desahucio por precario de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 PB de Vilanova i la Geltrú.

3.- Se condena a la parte demandada a dejar libre, vacua y expedita a disposición de la parte actora la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 PB de Vilanova i la Geltrú, bajo apercibimiento de que se caso contrario se procederá a su lanzamiento.

Se condena en costas a la parte demandada'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 22/05/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada MARIA DEL PILAR LEDESMA IBAÑEZ .

Fundamentos

PRIMERO.- Las actuaciones de las que dimana el presente rollo de apelación se iniciaron en virtud de demanda de juicio verbal de desahucio por precario que se interpuso por la representación procesal de la entidad BUILDINGCENTER,S.A.U. en su condición de propietaria de la finca objeto de este litigio, sita en la CALLE000 nº NUM000 , planta NUM001 de Vilanova i la Geltrú.

Dicha demanda se interpuso contra los ignorados ocupantes de la expresada finca, habiendo comparecido en tal condición Dª. Brigida quien admitió que, junto a su padre, ocupa la finca de autos desde septiembre de 2014. Sobre esta premisa alegó la inadecuación de procedimiento por estimar que el juicio de desahucio por precario regulado en el artículo 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) está reservado solo para aquellos casos en que la posesión sea fruto de una cesión a título de precario, siendo que a ella no le fue cedida la finca sino que 'tomó posesión' de la misma, y que, además, por ello, carece de legitimación pasiva al no tener la condición de precarista. En este mismo orden de ideas afirmaba que la acción ejercitada es incorrecta y que mediante su ejercicio se elude acudir a la acción, de naturaleza interdictal, de tutela sumaria de recuperación de la posesión ( ex. art. 250.1.4), dado que esta acción estaría caducada por haber transcurrido el año que el art. 250.1.4 en relación con lo dispuesto en el art. 439.1 LEC prevé para el ejercicio de la acción desde la consumación del despojo o perturbación de la posesión.

Seguido el juicio por sus trámites, en fecha 1 de febrero de 2018 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Vilanova i la Geltrú que estimó la demanda, declarando haber lugar al desahucio por precario y condenando a la demandada, Dª Brigida , y a cualquier otra persona que junto a ella ocupe la vivienda al desalojo de la expresada finca y al pago de las costas procesales.

Por la representación procesal de Dª Brigida se interpone recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia dictada en la instancia y la íntegra desestimación de la demanda inicial de las actuaciones insistiendo, en resumen, en las mismas alegaciones que ya le llevaron a oponerse a la demanda, antes resumidas, esto es, defendiendo un ámbito restringido de la acción de desahucio por precario y la prescripción de la acción interdictal pertinente.

La actora, aquí apelada, se ha opuesto al recurso formulado de contrario y ha interesado la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Planteado el debate en la forma expuesta en el ordinal anterior, debemos ratificar la decisión adoptada en la sentencia de instancia en todos sus extremos, que no resultan desvirtuada por las alegaciones del recurrente.

El precario puede ser definido como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario , como hechos negativos y por la dificultad de su prueba es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título.

Partiendo de ello, por lo que se refiere al ámbito de la acción de desahucio por precario, es decir, en lo relativo a la pretendida inadecuación del juicio de desahucio por precario, como hemos tenido ocasión de exponer en numerosas resoluciones, sobre la base de la doctrina jurisprudencial que ya se cita en el escrito de la apelada oponiéndose el recurso de apelación interpuesto de contrario, venimos considerando que el precario se califica por su efectos de modo que, siguiendo una interpretación extensiva, y no restringida, el concepto precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la LEC 1/2000 cuando alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cedeen precario , de modo que la acción podrá ser ejercitada también por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título. La posesión inicial puede tener un origen contractual o no, pero para que prospere el desahucio por precario se ha de poseer sin derecho alguno y sin pagar renta o merced.

Por lo tanto, en ningún caso podría prosperar la excepción de inadecuación de procedimiento con este fundamento.

En segundo lugar, en cuanto a la alegación por la que se defiende que debe estimarse que la acción ejercitada sería la de tutela sumaria de recuperación de la posesión ( ex. art. 250.1.4), dado que la apelante y su padre admiten que llevan mucho más de un año residiendo en la vivienda de autos ( desde septiembre de 2014), esta acción estaría prescrita (rectius, caducada), como decíamos, por haber transcurrido el año que el art. 250.1.4 en relación con lo dispuesto en el art. 439.1 LEC prevé para el ejercicio de la acción desde la consumación del despojo o perturbación de la posesión.

Tampoco podemos acoger este argumento. Así, como también hemos tenido ocasión de exponer contestando a la misma alegación, incluso expuesta en los mismos términos literales, consideramos que, para lograr la recuperación de la posesión de un inmueble, son muchas las vías de protección a las que puede acudir el propietario del mismo, que tiene la posibilidad de optar entre ejercitar el proceso declarativo ordinario o el proceso especial o de tutela sumaria que estime pertinente.

De este modo, es al titular del inmueble a quien corresponde la elección de la tutela judicial a impetrar, del concreto procedimiento a ejercitar de entre los disponibles destinados a la consecución del fin interesado.

No existe en consecuencia obligación de acudir al procedimiento interdictal, que es el único afectado por el plazo de caducidad señalado, siendo perfectamente adecuados, además de ese, otros procedimientos con los que pueda obtener tal finalidad, singularmente: a) el procedimiento verbal de desahucio por precario del art. 250.1. 2 de la LEC , que es el que se ejercita en el presente caso; b) el juicio verbal especial previsto en el art. 250.1.7 de la LEC de efectividad de derechos reales inscritos cuando el propietario tiene inscrita su titularidad, y c) el procedimiento declarativo ordinario en ejercicio de la acción reivindicatoria.

En suma, el procedimiento elegido por la entidad actora resulta de todo punto adecuado para obtener la tutela pretendida, y la acción no se encuentra caducada.

Por lo tanto, no puede prosperar la excepción de inadecuación de procedimiento invocada por la apelante, como tampoco la falta de legitimación activa y pasiva que a partir de ello esgrimía pues, estimamos que nos hallamos ante un supuesto de precario, donde concurren las notas características antes apuntadas.

En efecto, la condición de la actora de titular del dominio de la vivienda de autos no ha sido controvertida y en todo caso consta documentalmente acreditada.

Así las cosas, la ocupación por parte de la apelante y su familia de la finca litigiosa constituye una situación de precario que debe cesar cuando desaparece la tolerancia de la propiedad, y es precisamente la ausencia de esa tolerancia lo que pone de manifiesto el ejercicio de la acción que analizamos.

En conclusión, no habiendo sido probado título en favor de la demandada que legitime su continuación en la ocupación de la finca, procede, en definitiva, confirmar la estimación de la demanda en ejercicio de la acción de desahucio por precario con desestimación del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Habiendo sido desestimado el recurso, se imponen a la apelante las costas de esta alzada (ex. art. 398 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Brigida , CONFIRMAMOS la sentencia de fecha 1 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Vilanova i la Geltrú 4 en los autos de juicio verbal nº 425/2016, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :