Sentencia CIVIL Nº 608/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 749/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000608/2019
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Miguel Fernández Díez.
Ilmos. Srs. Magistrados:
Don Javier de la Hoz de la Escalera.
Don Bruno Arias Berrioategortua.
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En la Ciudad de Santander, a veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los
presentes Autos de juicio, Familia. Oposición Medidas en Protección de Menores, núm. 1215 de 2018, Rollo
de Sala núm. 749 de 2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Santander, seguidos
a instancia de doña Ángeles contra El Instituto Cántabro de Servicios Sociales (ICASS). Con la intervención
del Ministerio Fiscal.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante doña Ángeles , representada por la Procuradora Sra. Mar
Macías de Barrio y defendida por el Letrado Sr. Alvaro de la Fuente Camus; y apelada El Instituto Cántabro
de Servicios Sociales (ICASS), representado por la Letrada de su Servicio Jurídico. Con la intervención del
Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 24 de junio de 2019 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que desestimando la demanda formulada por DÑA. Ángeles frente a EL INSTITUTO CANTABRO DE SERVICIOS SOCIALES, debo declarar y declaro no haber lugar a las pretensiones deducidas en la misma, sin expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en la instancia' .



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante, interpuso recurso de apelación; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma.

Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

PRIMERO: La recurrente doña Ángeles ha solicitado en esta segunda instancia que, con revocación de la sentencia del juzgado, ' se declare el derecho de la familia paterna a ejercer la custodia sobre la menor'. tanto el Ministerio Fiscal como el Instituto Cántabro de Asuntos Sociales (ICASS) se opusieron al recurso.



SEGUNDO: 1.- A efectos de dar respuesta a la pretensión de la recurrente debe comenzarse por destacar, aun a riesgo de reiterar lo ya dicho en la fundada sentencia apelada, que toda decisión sobre los menores debe adoptarse con miras a la protección del interés de estos, incluso con sacrificio de otros intereses legítimos que puedan concurrir. La Ley 6/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia dio nueva redacción a la Ley Orgánica 1/1996 de Protección jurídica del Menor, disponiendo así está en su art. 11, 2 como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores además de esa supremacía de su interés superior, 'b) El mantenimiento en su familia de origen, salvo que no sea conveniente para su interés, en cuyo caso se garantizará la adopción de medidas de protección familiares y estables priorizando, en estos supuestos, el acogimiento familiar frente al institucional.'. Es claro por tanto que el derecho de los padres biológicos y aun de los demás familiares y parientes a relacionarse con los menores no es absoluto, y antes al contrario queda subordinado a que tal relación sea realmente de interés para el menor y le beneficie.

2.- La misma ley citada contiene pautas y parámetros para la definición de ese interés en su art. 2. Al decir que. ' A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas. b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior. c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia. d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad. 3. Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.'. Como recordaba el Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de diciembre de 2016, 'el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( STS de 31 de julio de 2009 ).' f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. '.

3. - Es también doctrina legal reiterada la que sostiene que, habiendo sufrido el menor una situación de desamparo, el retorno a la guarda por los padres biológicos o a sus familias exige una prueba cumplida y plena de que han desaparecido las condiciones que determinaron aquel con total seguridad: Las sentencias de 17 de febrero de 2012 y 28 de septiembre de 2015 expresaban que ' A) Es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad.

B) Para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico'.

Doctrina esta que fue incorporada a la legislación por la citada Ley 8/2015 que dio nueva redacción al art.

19 bis de la Ley de Protección Jurídica del Menor: ' Para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma, objetivamente suficiente para restablecer la convivencia familiar, que se hayan mantenido los vínculos, que concurra el propósito de desempeñar las responsabilidades parentales adecuadamente y que se constate que el retorno con ella no supone riesgos relevantes para el menor a través del correspondiente informe técnico. En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma'.



TERCERO: En el presente caso y habida cuenta de todo lo expuesto, la respuesta no puede ser otra que la ya dada en la instancia, por las siguientes consideraciones: 1.- No es admisible la pretensión de la recurrente de que se declare a su instancia el derecho de la familia paterna en general a ejercer la custodia de la menor. Si en términos generales o cabe el ejercicio de derechos ajenos en nombre propio, ni el acceso a los tribunales es concedido por la ley para la defensa de intereses ajenos, menos aún es admisible que se pretenda defender el derecho ajeno a una manifestación de la patria potestad, que es por definición un derecho personalísimo. El padre de Florinda no ha ejercido pretensión alguna en este sentido en el procedimiento, omisión que no pude ser suplida por su madre. No obstante, todo esto, puede entenderse en vista de la aclaración efectuada en el acto del juicio celebrado en la instancia y por el contenido del recurso, que se pide también la guarda de Florinda por su abuela paterna para que el día de mañana sea el padre quien ejerza la patria potestad, y desde esta perspectiva cabe entrar en el fondo del asunto.

2.- Florinda , que tiene ahora 5 años, está declarada en desamparo desde el 16 de enero de 2015, a los seis meses de nacer, situación jurídica que es objetiva al margen de que el padre no haya visto declarada su paternidad sino en sentencia de 3 de mayo de 2018, lo que hace que resulte de aplicación cuanto se ha expuesto anteriormente acerca de los requisitos para el retorno a la familia biológica. En la actualidad y desde febrero de 2016, Florinda se encuentra en situación de acogimiento en una familia con fines de adopción, tiene cubiertas todas sus necesidades materiales, se encuentra perfectamente integrada en esa familia de acogida, además de en el ámbito escolar y social, tiene a sus dos guardadores como claras figuras de referencia y de seguridad para ella y entre los tres se han establecido vínculos afectivos, además de que se relaciona bien con la familia extensa de los guardadores, mostrando un claro sentimiento de pertenencia a la familia con la que convive y a sus parientes, con los que hay un trato de cariño reciproco, considerado como primos a los tres sobrinos de los guardadores; todo ello conforme a los informes de seguimiento emitidos que no son contradichos por prueba alguna; por otra parte, la niña no refiere recuerdos expresos de su convivencia con la familia de acogida temporal con la que permaneció desde septiembre de 2015 a febrero de 2016, ni desde luego de la familia paterna, con la que no consta que tuviera relación antes de la declaración de desamparo.

3.- La alternativa que se ofrece por la recurrente a esa situación tan favorable actualmente para Florinda no permite afirmar con seguridad ni que hayan desaparecido las circunstancias que determinaron la situación de desamparo, ni que pueda acceder a una convivencia familiar estable y normalizada, ni que ello vaya a permitir rehacer vínculos afectivos anteriores valiosos para la menor. En sí misma la pretensión de la recurrente se evidencia claramente provisional e insegura, dependiente de la conducta en el futuro del padre; por más que las pruebas aportadas indiquen que la recurrente tiene un trabajo y condiciones materiales de vida aptas para la guarda de la menor, es evidente que no resulta suficiente cuando ni siquiera se han acreditado las intenciones del padre ni sus capacidades ni sus condiciones de vida fuera de la prisión. Es de todo punto contrario al interés de Florinda provocar una ruptura de los vínculos que ha creado y mantiene actualmente con los acogedores y con todo lo que hasta ahora ha supuesto para ella estabilidad y seguridad y que le ofrece un futuro con iguales ventajas en todos los órdenes, para introducirla en una situación que se reconoce provisional con quienes, pese a ser familia biológica, carece de vínculos previos de ningún orden; y además sin ninguna seguridad de que el padre quiera y pueda al fin ejercer la patria potestad de forma adecuada. La respuesta, con toda evidencia y pese a que con ello se pospongan los intereses de la abuela recurrente, no puede ser sino desestimatoria del recurso, a fin de que prevalezca el interés superior de la menor.



CUARTO: En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC, y habida cuenta de la naturaleza de las pretensiones, procede no hacer especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Ángeles contra la ya citada sentencia del juzgado.

2º.- No hacemos especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, ante este mismo tribunal y en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe