Sentencia CIVIL Nº 608/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2425/2019 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-18/003222
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2018/0003222
Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 2425/2019 - Z
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia - UPAD Civil / Donostiako
Lehen Auzialdiko 6 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Oposición medidas en protección de menores 387/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Humberto
Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN GUILLERMO GONZALEZ BELMONTE
Abogado/a / Abokatua: ANA ISABEL GONZALEZ BELMONTE
Recurrido/a / Errekurritua: DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA
Procurador/a / Prokuradorea: JUDITH MARTINEZ GARMENDIA
Abogado/a/ Abokatua: AGUSTIN PEREZ BARRIO
S E N T E N C I A N.º 608/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª LUIS BLANQUEZ PEREZ
D./D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./
Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Oposición
medidas en protección de menores 387/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia - UPAD Civil,
a instancia de D. Humberto , apelante - demandante, representado por el procurador D. JUAN GUILLERMO
GONZALEZ BELMONTE y defendido/a por el/la letrado/a D.ª ANA ISABEL GONZALEZ BELMONTE, contra
DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA, apelada - demandado, representada por la procuradora D.ª JUDITH
MARTINEZ GARMENDIA y defendido/a por el letrado D. AGUSTIN PEREZ BARRIO; todo ello en virtud del recurso

de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17 de diciembre
de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO.-.- El día 17 de diciembre de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº6 de Donostia-San Sebastian dictó Sentencia en autos de Oposicion a Resolucion Administrativa en materia de Proteccion de Menores 387/18 que contiene el siguiente Fallo: 'Debo desestimar y desestimo la oposición formulada por el Procuradora Sr. Juan Guillermo González Belmonte, en nombre y representación de D. Humberto , a la Orden Foral 4574/18 dictada por el Departamento de Politicas Sociales de la Diputacion Foral de Gipuzkoa en relación a la menor Rosana '.



SEGUNDO-. Notificada a las partes la resolucion de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella por D. Humberto que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 16 de septiembre de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.



CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Magistrada Dña. Beatriz Hilinger Cuéllar.

Fundamentos

PRIMERO-. Por D. Humberto se formuló inicialmente demanda de oposición frente a la Orden Foral nº4574/17 en la que se acordó ejercer la guarda de la menor Rosana mediante acogimiento familiar, cesando la medida de guarda anterior, y constituir el acogimiento permanente de la menor en la familia ajena designada por la Diputacion Foral, estableciéndose, entre otras condiciones, un régimen de visitas con la familia de origen (padres y hermanos). En su demanda de oposición el Sr. Humberto solicitó la revocación de la resolución administrativa y que se concediera el acogimiento familiar al padre Sr. Humberto , manteniendo el régimen de visitas a la madre.

La sentencia de fecha 17 de diciembre de 2018 dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián desestimó íntegramente la oposición formulada frente a la citada orden, en base a los siguientes argumentos: la declaración de desamparo de la menor, con suspensión de la patria potestad de los padres y asunción de tutela por la Diputacion Foral se realizó por Orden Foral 366/17 de 12 de mayo de 2017; el Sr. Humberto tuvo conocimiento de esta Orden Foral desde al menos el 23 de mayo de 2017, fecha en que firmó una instancia al Ente Foral en la que manifestó tener conocimiento de dicha Orden, la cual ha adquirido firmeza, al haber transcurrido el plazo de dos meses previsto en el articulo 780 LEC para formular oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores; no existe indefensión causante de nulidad; la única oposición que puede analizarse en este procedimiento es la formulada contra la Orden Foral que constituye el acogimiento familiar de la menor y establece un régimen de visitas con su padre; la situación de acogimiento familiar de la menor es una consecuencia legal de la guarda de la menor por la Entidad Publica que se deriva de la declaración de desamparo; el acogimiento en favor de un progenitor que se encuentra privado de la guarda de la menor requiere alzar respecto de él la situación de desamparo; no se ha aportado prueba que acredite que el progenitor tiene habilidades parentales adecuadas para cuidar a su hija; en cuanto al régimen de visitas no se aprecian motivos para modificar el establecido por el Ente Foral.

Por la representación de D. Humberto se interpone recurso de apelación en el que se solicita la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de una resolución en los términos expuestos en el recurso, en el cual se alega que la Orden Foral 366/17 no se pudo recurrir porque no fue notificada al Sr. Humberto , lo cual es motivo de nulidad, y que se ha producido una infraccion de los derechos que le asisten como padre de la menor, sin que se haya acreditado que sea mal padre.

La representación de la Excma. Diputacion Foral de Gipuzkoa se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.



SEGUNDO-. El artículo 172.1 2º párrafo del Codigo Civil considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando estos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. Establece el mismo precepto que cuando la Entidad publica a la que en el respectivo territorio esté encomendada la protección de los menores constate que un menor se encuentre en situación de desamparo, tiene por ministerio de la ley la tutela del mismo y debe adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda. En el apartado 2 del mismo articulo 172 CC se establece que durante el plazo de dos años desde la notificación de la resolución administrativa por la que se declare la situación de desamparo, los progenitores que continúen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendida conforme a lo previsto en el apartado 1 o los tutores que conforme al mismo apartado tengan suspendida la tutela, podrán solicitar a la Entidad Publica que cese la suspensión y quede revocada la declaración de situación de desamparo del menor.

Señala el articulo 172 ter CC que la guarda se realizará mediante el acogimiento familiar y, no siendo éste posible o conveniente para el interés del menor, mediante el acogimiento residencial.

A su vez el artículo 780 LEC establece un procedimiento para articular en el ámbito de la jurisdicción civil la oposición a las resoluciones administrativas dictadas por las instituciones públicas correspondientes en materia de protección de menores en el marco de sus respectivas competencias, disponiéndose en el apartado 1 de dicho precepto que la oposición ante los Tribunales civiles a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores podrán formularse en el plazo de dos meses desde su notificación.



TERCERO-. Según se desprende de las actuaciones la menor Rosana fue declarada en situación de desamparo mediante la Orden Foral 366/17 de 12 de mayo de 2017, en la cual se acordó también la asunción por el Ente Foral de la tutela de la menor por ministerio de Ley, con suspensión de la patria potestad, ejercicio de la guarda mediante acogida de urgencia y establecimiento de visitas a favor de la madre biológica Dña.

Felicisima . El dia 11 de mayo de 2017 ambos progenitores habían sido informados por técnicos del Ente Foral de la medida que iba a adoptarse en relación a la menor. La Orden Foral 366/17 fue notificada a la madre Dña.

Felicisima el 12 de mayo de 2017; en ese momento D. Humberto no se hallaba aun inscrito como padre de la menor en el Registro Civil, inscripción que se produjo unos días después. El 23 de mayo de 2017 el Sr.

Humberto presentó instancia escrita de su puño y letra ante el Ente Foral a la que acompañó acreditación documental de la filiación paterna de la menor Rosana y en la que 'a la vista de la Orden Foral 366/17 de 12 de mayo de 2017', solicitó visitas semanales e información de la menor al ser el padre de la menor Rosana 'sin perjuicio de ejercitar las acciones que le corresponden'. En esa misma fecha el Sr. Humberto solicitó al Ente Foral copia del expediente de la menor, que recibió el 8 de junio de 2017. El 12 de junio de 2017 se notificó al Sr. Humberto la Orden Foral 465/17 en la que se modificaban los datos de la menor Rosana , añadiendo el apellido del padre, y se mencionaba de forma expresa que la menor se hallaba tutelada en virtud de Orden Foral 366/17. El 19 de junio de 2017 se dictó la Orden Foral 2093/17 en la que se modificó el régimen de visitas de la menor, incluyendo en las mismas al padre Sr. Humberto . En la posterior Orden Foral 4574/17 de 19 de diciembre de 2017, que es el objeto del procedimiento de oposición resuelto por la sentencia recurrida, se acordó que la guarda de la menor Rosana fuera ejercida mediante acogimiento familiar, cesando la medida de guarda anterior, y se constituyó un acogimiento familiar permanente, con régimen de visitas a favor de sus padres y hermanos.

De lo expuesto no cabe sino concluir, en términos coincidentes con lo resuelto al respecto por la juzgadora de instancia, que en el presente procedimiento no cabe cuestionar la declaración de desamparo de la menor Rosana ni la suspensión de la patria potestad de la misma, ya que el desamparo de la menor y la suspensión de la patria potestad fueron acordados en la Orden Foral 366/17, frente a la cual el Sr. Humberto no formuló la oportuna oposición judicial dentro del plazo de dos meses establecido en el articulo 780.1 LEC antes citado, a pesar de que el Sr. Humberto tenía conocimiento de dicha Orden al menos desde el 23 de mayo de 2017, fecha en la que presentó ante el Ente Foral la instancia a la que hemos hecho anterior referencia, en la cual el Sr. Humberto efectúa expresa mención a la Orden Foral 366/17 y a su conocimiento de la misma e incluso se reservó las acciones que le pudieran corresponder en relación a dicha Orden, resultando además que el 8 de junio de 2017 el Sr. Humberto recibió el expediente relativo a la menor tramitado por el Ente Foral, en el que se incluía la citada Orden Foral 366/17, y que el 12 de junio de 2017 se le entregó al Sr. Humberto la Orden Foral 465/17 en la que consta la expresa referencia a la Orden Foral 366/17.

No cabe entender que la omisión del acto formal de notificación al progenitor de la Orden Foral 366/17 en la que se declaró el desamparo de la menor y la suspensión de la patria potestad de los progenitores, constituya causa de indefensión determinante de nulidad de actuaciones o que justifique el planteamiento de una oposición, en todo caso extemporánea, frente a la citada Orden Foral, pues la indefensión no se produce cuando, como en este caso, el interesado ha tenido conocimiento de la resolución por otros medios y a pesar de ello ha dejado transcurrir el plazo legal sin ejercitar las acciones que le correspondían frente a la misma, permitiendo con ello que la resolución en cuestión haya alcanzado firmeza. En este sentido constituye doctrina pacifica ( SSTC de 26 de abril de 1999 y STS de 29 de enero de 2004 ) que los requisitos formales no son valores autónomos, con sustantividad propia, sino que solo sirven en la medida en que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima, de modo que han de examinarse teniendo en cuenta la finalidad que con ellos se pretende, para, de existir defectos, proceder a una justa adecuación de las consecuencias jurídicas con la entidad real del defecto, pues debe existir proporcionalidad entre éste y aquéllas. En concreto, para apreciar la existencia de una indefensión relevante a efectos de declarar la nulidad de actuaciones procesales, existe una doctrina jurisprudencial reiterada que, tras diferenciar entre indefensión formal e indefensión material, solo otorga relevancia constitucional, a los efectos del art. 24.1 CE , a la segunda, entendida como entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses o abierta ruptura del equilibrio entre las partes, por lo cual la mera inaplicación o infracción de la norma procesal, que se identificaría con el concepto jurídico-formal de indefensión, si bien suele ser condición necesaria, no es suficiente para entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial sin que se produzca indefensión, ya que ello exige que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado ( SS TC 17 junio 1987 , 13 febrero 1989 , 22 octubre 1990 , 6 junio 1991 , 24 enero 1995 , 16 marzo 1998 , 30 marzo 2000 , 6 mayo 2002 , 12 septiembre 2005 y 17 abril 2012 ). La STC 136/14 de 8 de septiembre analiza un supuesto en el que se solicitaba la nulidad de actuaciones judiciales por falta de emplazamiento del demandado, y concluye que constituye presupuesto necesario para estimar acreditada la vulneración del derecho fundamental a no sufrir indefensión del articulo 24 CE que quien alegue tal infraccion haya sufrido como consecuencia de la omisión del acto de comunicación de que se trate, sea notificación o emplazamiento, una situación de indefensión real y efectiva 'lo que no se da cuando el interesado tiene conocimiento extraprocesal del asunto y por su propia falta de diligencia no se persona en la causa', siendo estas consideraciones igualmente trasladables al caso que nos ocupa.

En su demanda de oposición a la Orden Foral 4574/17 el actor centró su oposición frente a dicha Orden en que se le concediera a él el acogimiento familiar de la menor, pretensión esta que reproduce en su escrito de recurso y que a tenor de lo expuesto no puede prosperar, pues implica la previa revocación de una declaración de desamparo de la cual el demandante hoy recurrente tuvo suficiente conocimiento, frente a la cual no formuló en tiempo y forma la oportuna oposición, que por tanto ha alcanzado firmeza y que a su vez conlleva por disposición legal la suspensión de la patria potestad y la asunción de la guarda de la menor por el Ente Foral.

Por otra parte el acogimiento familiar permanente de la menor en familia ajena acordado en la Orden Foral 4574/17 es la medida mediante la cual ha de realizarse la guarda que corresponde legalmente al Ente Foral una vez declarada la situación de desamparo de la menor, salvo que por no ser posible o conveniente para el interés del menor deba acordarse el acogimiento residencial ( articulo 172 ter CC). La parte recurrente no efectúa en su escrito de recurso alegación alguna que permita cuestionar la idoneidad o procedencia de dicha medida que, como decimos, es una consecuencia de la declaración de desamparo y es la forma mediante la cual debe desarrollarse la guarda legal que corresponde al Ente Foral por efecto de dicha situación de desamparo. El acogimiento no puede atribuirse al padre biológico que, como en este caso, se encuentra privado de la guarda y custodia de la menor como consecuencia de la declaración de desamparo. Como señala la juzgadora de instancia, en términos que no podemos sino compartir, el retorno de un menor con su familia biológica requiere además ( articulo 19 bis 3 LO 1/96 de Proteccion Juridica del Menor), que se haya comprobado una evolución positiva objetivamente suficiente para restablecer la convivencia familiar, que se hayan mantenido los vínculos, que concurra el propósito de desempeñar las responsabilidades parentales adecuadamente y que se constate que el retorno no supone riesgos relevantes para el menor, a través del correspondiente informe técnico, lo cual en el presente caso no consta, en tanto que no se ha aportado prueba pericial o técnica acreditativa de que el progenitor tiene habilidades parentales adecuadas para el cuidado de la menor ni existen en definitiva elementos probatorios que permitan poner en cuestion las conclusiones de los informes emitidos por los técnicos del Ente Foral obrantes en autos.

Finalmente, en cuanto al régimen de visitas a favor del padre establecido en la Orden Foral impugnada, nada se solicita por el recurrente en relación al mismo ni se efectúan alegaciones que motiven su modificación.

En definitiva procede, a tenor de lo expuesto, desestimar integramente el recurso de apelacion interpuesto y confirmar la Sentencia recurrida en todos sus términos.



CUARTO-. Vista la especial naturaleza del procedimiento no procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada .



QUINTO-. -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelacion interpuesto por la representacion de D. Humberto frente a la Sentencia de fecha 17 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº6 de Donostia-San Sebastián en autos de Oposicion a Resolucion Administrativa en materia de Proteccion de Menores 387/18, con la consiguiente confirmacion de la resolucion recurrida. No procede efectuar pronunciamiento sobre las costas generadas en la alzada.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.