Sentencia CIVIL Nº 608/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 4286/2018 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28
MADRID
C/GRAL. MARTINEZ CAMPOS 27
Tfno : 914931988/9 Fax : 914931996
Rollo : RECURSO DE APELACION 4286/2018
Proc. Origen : Pieza incidente concursal 159/2017
Organo Procedencia : Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid
Recurrente : BANKIA S.A.
Procurador : D. Jose Manuel Villasante García
Abogado : D. Bernardo J. Pollicino
Recurrida: FOTO PORST IMAGEN AUDIO S.A.
Procurador : D. Ignacio Gómez Gallegos
Abogado : D. Luis Arteaga Nieto
S E N T E N C I A nº 608/2019
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZD. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ (ponente)
En Madrid, a trece de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores Don Enrique García García, Don Alberto Arribas Hernández y Don Pedro
María Gómez Sánchez, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 4286/2018 interpuesto contra
la Sentencia de fecha 24 de julio de 2017 dictado en el proceso número 159/2017 seguido ante el Juzgado
de lo Mercantil número 7 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandante, siendo apelada la parte demandada, ambas
representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.
Es magistrado ponente Don Pedro María Gómez Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 13 de febrero de 2017 por la representación de Bankia S.A. contra Foto Porst Imagen Audio, S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba ' Que, teniendo por presentado este escrito en tiempo y forma se sirva admitirlo y de conformidad con lo dispuesto en el cuerpo del mismo solicitamos que en su día, se dicte la correspondiente resolución por la que se declare resuelto el contrato de arrendamiento financiero objeto del presente escrito y se acuerde la restitución del bien.'

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid dictó sentencia con fecha 24 de julio de 2017 cuyo fallo es del siguiente tenor : ' Desestimo la demanda interpuesta por la representación de BANKIA, S.A. contra la Administración Concursal y FOTO PORST IMAGEN AUDIO, S.A. con expresa condena en costas.' Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12 de diciembre de 2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad BANKIA S.A. interpuso demanda incidental en el concurso de FOTO PORST IMAGEN AUDIO S.A. en ejercicio de la acción de resolución contractual prevista en el Art. 62-1 de la Ley Concursal con relación al contrato de arrendamiento financiero suscrito el 21 de noviembre de 2007 entre la concursada y MADRID LEASING CORPORACIÓN S.A. ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO (hoy BANKIA S.A.) que tenía por objeto el local comercial bajo B de la Calle Miguel Yuste número 16 de Madrid.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza BANKIA S.A. a través del presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- La sentencia apelada basó su pronunciamiento desestimatorio en el Art. 57-3 de la Ley Concursal a cuyo tenor 'Abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieran ejercitado estas acciones perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado', todo ello en el entendimiento de que las acciones no ejercitadas a las que dicho precepto se refiere son las enumeradas en el Art. 56 entre las que se incluyen 'Las acciones tendentes a recuperar los bienes cedidos en arrendamiento financiero mediante contratos...formalizados en documento que lleve aparejada ejecución', y todo ello considerando que la acción ejercitada en la demanda, en tanto que tendente exclusivamente a la recuperación del bien dado en arrendamiento financiero previa declaración resolutoria del contrato, se enmarca dentro de dicho ámbito.

Entiende la apelante que la sentencia ha incurrido en una defectuosa valoración de la prueba, alegando al respecto que existen pruebas de que ella sí desarrolló gestiones ante la administración concursal, con anterioridad a la fecha de apertura de la fase de liquidación, tendentes a poner fin al contrato y recuperar la posesión del inmueble. Olvida, sin embargo, la recurrente que a lo que el Art. 57-3 anuda la pérdida del derecho a la recuperación en procedimiento separado no es a la ausencia de gestiones sino a la falta de ejercicio de la acción recuperatoria correspondiente, y lo cierto es que tal iniciativa procesal -ejercicio de la acción recuperatoria- no se produce hasta después de la apertura de la fase de liquidación.

Asimismo razona la apelante que, además de las acciones que la Ley Concursal le confiere por su condición de acreedor privilegiado, también pone en su mano la acción resolutoria del Art. 62 que le corresponde en tanto que simple contratante que ve insatisfecha la contraprestación pactada en el contrato. El planteamiento en cuestión goza, al menos en abstracto, de cierto fundamento, pues no en vano la jurisprudencia distingue entre la acción recuperatoria mencionada en el Art. 56 y la acción resolutoria por incumplimiento del Art. 62 ( S.T.S. de 29 de junio de 2016). Y lo que se desprende de la simple lectura de la demanda es que a través de esta lo ejercitado no ha sido la primera sino la segunda de dichas acciones, es decir, la acción resolutoria del contrato prevista en el Art. 62.

En este sentido, es apreciable el motivo del recurso por el que se invoca que la sentencia apelada ha incurrido en vicio de incongruencia toda vez que en ella se resuelve sobre una acción distinta de la realmente ejercitada.

En definitiva, al fundar la decisión del litigio en la imposibilidad de ejercitar esa acción nunca ejercitada, la sentencia apelada sobrepasó el ámbito de las facultades que el Art. 218-1 L.E.C. otorga, incurriendo por ello en vicio de incongruencia al apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos distintos de los que la demandante había querido hacer valer. Esa sola consideración, en cuanto comporta un obligado pronunciamiento revocatorio respecto de la sentencia apelada, justifica -ya lo anticipamos- el éxito del recurso de apelación en torno a este punto y consiguientemente la estimación, cuando menos parcial, del mismo. A su vez, la revocación de la sentencia apelada por dicho motivo sitúa a este tribunal frente a los mismos términos en los que el litigio fue planteado en primera instancia.



TERCERO.- Aclarado cuanto antecede, en lo que debemos reparar es en que el Art. 62 no confiere la acción resolutoria en todo caso de incumplimiento contractual sino que su ámbito normativo se circunscribe a la resolución por incumplimiento 'de los contratos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente', esto es, 'de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte' .

Acerca de si los contratos de leasing o arrendamiento financiero se encuentran o no comprendidos dentro de dicho ámbito normativo se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones. Así, en la sentencia de 29 de junio de 2016 se razonó lo siguiente: 'Los argumentos que se exponen para fundamentar el motivo consisten, sucintamente, en que el art. 62 de la Ley Concursal no puede amparar la resolución del contrato de arrendamiento financiero porque dicho precepto, al remitirse al apartado 2 del art. 61 de la Ley Concursal , resulta de aplicación, exclusivamente, a los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte del contrato. Por tanto, la aplicación del art. 62 de la Ley Concursal es incorrecta, pues supone calificar al contrato de leasing suscrito por las partes como un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, cuando solo está pendiente de cumplimiento por la concursada. (...).

2.- Para resolver la cuestión planteada en el recurso ha de determinarse, en primer lugar, si el contrato de arrendamiento financiero mobiliario suscrito por las partes se encuentra en la situación prevista en el art. 61.1 de la Ley Concursal (esto es, que al momento de la declaración del concurso una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo) o en la prevista en el art. 61.2 (esto es, que se tratara de un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte).

3- La cuestión ha sido tratada por la sala en las sentencias núm. 34/2013, de 12 de febrero , 44/2013, de 19 de febrero , 492/2013, de 27 de junio , 523/2013 de 5 de septiembre , 33/2014, de 11 de febrero , 145/2014, de 25 de marzo , 652/2014, de 12 de noviembre , y 494/2015, de 12 de septiembre (...).

El contrato de arrendamiento financiero o leasing ha sido objeto de numerosas disposiciones dirigidas, básicamente, a regular su vertiente tributaria (al referir el contrato a bienes destinados a una explotación agrícola, pesquera, industrial, comercial, artesanal, de servicio o profesional del financiado y considerar la cuota como gastos deducibles y no como inversión y el régimen de las sociedades habilitadas para celebrar tales contratos (entidades de crédito).

Se ha destacado el componente arrendaticio en la relación entre la entidad financiera y el titular del derecho a usar el bien mueble, de tal forma, que el arrendatario financiero del bien no adquiere un derecho real sobre él (a su poder le faltan las características de inmediatividad o inherencia y absolutividad que son propias de tal categoría de derechos), sino el derecho a usar la cosa ajena, obligándose el arrendador a mantenerle en el uso pacífico de la misma. El dominio corresponde a la compradora y arrendadora financiera y no resulta limitado por ningún derecho real sobre cosa ajena a favor del arrendatario.

Por tanto, el contrato de arrendamiento financiero genera obligaciones recíprocas aunque el valor de las prestaciones no sea equivalente, pues en la renta se incluyen conceptos ajenos al uso. El cesionario del uso de la cosa ostenta un derecho de crédito contra la entidad financiera que le faculta a usar y que tiene como correlato la obligación de esta de prestarle ese uso, más allá de la mera entrega y durante el tiempo de vigencia de esa relación.

Pese a que, como se ha expuesto, del arrendamiento financiero en abstracto derivan obligaciones recíprocas para arrendadora y arrendataria, la finalidad práctica perseguida por la arrendataria suele centrarse en los aspectos financieros y en las ventajas tributarias que le supone acudir a tal contrato como fórmula para optar a la adquisición de los bienes arrendados. La primacía del interés de la arrendataria en la adquisición del bien mediante el ejercicio del derecho de opción por un precio residual sobre el de la utilización por el tiempo pactado permite que la arrendadora, en ocasiones, se desvincule de las obligaciones clásicas que a la misma impone el Código Civil.

Por ello, para decidir sobre la reciprocidad de las obligaciones derivadas del arrendamiento financiero en concreto, no cabe acudir a generalizaciones abstractas, que no tengan en cuenta el concreto régimen contractual establecido en el contrato. Desde la perspectiva civil, dejando al margen sus repercusiones tributarias, cabe que las partes, en el ejercicio de su libertad contractual, modulen o eliminen válidamente alguno de los elementos característicos del contrato típico. Bajo la denominación de arrendamiento financiero pueden estipularse pactos que desnaturalicen los aspectos arrendaticios con los únicos límites fijados en el art. 1255 del Código Civil .

5.- Para determinar si la relación jurídica nacida del contrato de arrendamiento financiero sigue funcionando como sinalagmática después de declarado el concurso, por estar pendientes de cumplimiento obligaciones recíprocas a cargo de las dos partes, habrá que atender a las cláusulas válidamente convenidas, en cada caso, por los contratantes.

Que, tras la declaración de concurso, el arrendador estuviera obligado a dejar al arrendatario financiero el bien de su propiedad, a permitir el goce pacífico de la cosa arrendada, a no impedir el uso de las cosas por el arrendatario, y a recibir la renta pactada, no supone que existieran obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por la arrendadora financiera. No puede convertirse lo que es un derecho del arrendador financiero, cobrar la renta, en una obligación recíproca respecto de la obligación que tiene el arrendatario financiero de pagarla. Respecto del resto de obligaciones, solo constituyen, a efectos del artículo 61 Ley Concursal , un deber de conducta general, implícito en el principio pacta sunt servanda [los pactos deben ser cumplidos], en su contenido sustancial ya cumplido con la propia entrega y, en todo caso, insuficiente, por sí solo, para atribuir al crédito de la arrendadora el tratamiento de crédito contra la masa en el concurso que la recurrente pretende.

También sería insuficiente a tales efectos la obligación de transferir la titularidad del bien al arrendatario una vez que este ejercite la opción de compra y pague la cuota correspondiente al valor residual. Es una obligación de la arrendadora que tan solo nace en caso de que el arrendatario, después de haber pagado todas las cuotas, decida hacer ejercicio de ella. Esta compraventa no es un mero acto de ejecución del contrato de leasing, sino un negocio jurídico que exige nuevas declaraciones de voluntad, en este caso del arrendatario al hacer uso de la opción de compra.

Lleva razón la recurrente cuando afirma que en el momento de declaración del concurso, no existían obligaciones pendientes de cumplir por parte del arrendador financiero, siendo significativa de esta situación la cláusula segunda del contrato, pues libera a la arrendadora financiera de cualquier responsabilidad respecto de las condiciones, funcionamiento e idoneidad de los bienes objeto del contrato, y subroga a la arrendataria financiera en las acciones que la arrendadora financiera tuviera frente al proveedor o fabricante. Por el contrario, la cláusula undécima, que la recurrida invoca como significativa de que existen obligaciones pendientes también a cargo de la arrendadora financiera, no determina la existencia de tales obligaciones, puesto que la posibilidad de que la arrendadora financiera pueda concertar el seguro que cubra el riesgo de pérdida de los bienes arrendados no supone la existencia de obligación alguna por parte de la arrendadora, puesto que la concertación del seguro es obligatoria para la arrendataria financiera y potestativa para la arrendadora, en caso de que la arrendataria no cumpla con su obligación.

6.- No cambia la anterior situación la modificación del art. 61.2 de la Ley Concursal por la Ley 38/2011. Como ya declaramos en las sentencias núm. 652/2014, de 12 de noviembre , y 494/2015, de 12 de septiembre , las modificaciones introducidas por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, no suponen una innovación que modifique el régimen jurídico expuesto en los anteriores párrafos.

La interpretación que ha de darse a la nueva redacción del art. 61.2 de la Ley Concursal , y en concreto al último inciso en el que hace mención a los contratos de arrendamiento financiero, es que si del análisis del concreto contrato de leasing concertado por la concursada resultan obligaciones pendientes de cumplimiento también para el arrendador financiero tras la declaración de concurso, será aplicable el régimen previsto en dicho precepto para la resolución en interés del concurso del contrato de leasing pendiente de cumplimiento por ambas partes.

Pero no puede entenderse que dicha modificación legal tiene por consecuencia atribuir en todo caso al contrato de leasing la naturaleza de contrato de tracto sucesivo en el que las obligaciones recíprocas a cargo de ambas partes subsisten a lo largo de la vigencia del contrato, sea cual sea la regulación convencional que resulte de las cláusulas del contrato suscrito por las partes.

7.- Por tanto, debe concluirse que el contrato de leasing o arrendamiento financiero objeto del litigio no establece obligaciones a cargo de la arrendadora financiera que se encuentren pendientes de cumplimiento en el momento de declaración del concurso, sino que se trata de un contrato que, al tiempo de la declaración de concurso, solo estaba pendiente de cumplimiento por la concursada, arrendataria financiera.

Sentado lo anterior, no resulta de aplicación el art. 61.2 de la Ley Concursal , que presupone la existencia de un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes en el momento de declararse el concurso. Por consiguiente, tampoco puede acordarse la resolución del contrato por incumplimiento al amparo del art. 62.1 de la Ley Concursal , porque solo permite tal resolución por incumplimiento en los casos del art. 61.2 de la Ley Concursal , esto es, solo cuando el contrato estuviera pendiente de cumplimiento por ambas partes al tiempo de la declaración de concurso. Así lo declaramos en la sentencia 235/2014, de 22 de mayo .

En este caso, la arrendadora financiera tiene un crédito concursal cuyo incumplimiento, una vez declarado el concurso, no puede justificar la resolución del contrato sino la reclamación del crédito dentro del concurso ( art. 49 y 61.1 de la Ley Concursal ), sin perjuicio de que pueda promover la realización de la garantía mediante la acción de recuperación del bien si reúne los requisitos exigidos para su ejercicio, como se analizará en el siguiente apartado. Desde el punto de vista puramente obligacional, la arrendadora financiera es un acreedor más de la concursada cuyo crédito, si se cumplen los requisitos exigidos con carácter general a los acreedores concursales, se integra en la masa pasiva para ser satisfecho en los términos previstos en el convenio o en la liquidación. Pero no puede instar la resolución del contrato por el incumplimiento por el arrendatario financiero de su obligación de pago de las cuotas, porque en caso de acordarse la resolución del contrato y la restitución al arrendador de los bienes dados en arrendamiento financiero, se le estaría permitiendo extraer de la masa del concurso determinados bienes o derechos y librarse de sus consecuencias, frente a los demás acreedores concursales que deberían pasar por las consecuencias negativas que para su crédito supone la declaración de concurso.

8.- Lo anterior no obsta a que los titulares de los créditos privilegiados del art. 90.1.4º de la Ley Concursal que reúnan los requisitos exigidos en el art. 56.1.a de la Ley Concursal , puedan, en los términos previstos en dicha ley, ejercitar las acciones tendentes a recuperar los bienes cedidos en arrendamiento financiero mediante contratos inscritos en los Registros de la Propiedad o de Bienes Muebles o formalizados en documento que lleve aparejada ejecución, pues el art. 56.1.a de la Ley Concursal les ha extendido el tratamiento de las acciones de ejecución de garantías reales.

De ahí que, pese a tratarse de créditos concursales, el art. 155.2 de la Ley Concursal permita a la administración concursal comunicar a los titulares de estos créditos con privilegio especial que opta por atender su pago con cargo a la masa para evitar la realización de la garantía, que en este caso tendría lugar mediante el ejercicio de la acción de recuperación de los bienes cedidos en arrendamiento financiero.

Pero no es esa la acción ejercitada por la hoy recurrida en la demanda incidental. La acción ejercitada en la demanda fue la de resolución contractual por incumplimiento con restitución de los bienes entregados. En la demanda incidental se fundó la acción en los arts. 1124 del Código Civil , la pretensión formulada fue la de resolución del contrato por incumplimiento de la concursada y restitución de los bienes entregados en virtud del contrato, y la mención puntual al art. 56.1 de la Ley Concursal que se realizaba en la demanda lo fue a los solos efectos del plazo previsto en tal precepto' (énfasis añadido) . En similar sentido se pronuncia la S.T.S.

de 2 de noviembre de 2016.

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, entendemos que una somera lectura del contrato de leasing objeto de litigio (folios 17 y ss.) nos permite concluir sin reparos que en él los aspectos arrendaticios se encuentran por completo desnaturalizados y que, una vez celebrado y efectuada la entrega del inmueble, solo subsistían obligaciones a cargo de la arrendataria concursada. Así lo ponen de relieve, entre otros, los siguientes aspectos de dicho contrato: -Existe renuncia a todos cuantos derechos pudieran provenir de la legislación arrendaticia.

-La arrendataria exime a la arrendadora de toda obligación de saneamiento por evicción o vicios del inmueble.

-Se ponen a cargo de la arrendataria cuantas obras de reparación o reforma resulten necesarias.

-Las obras quedan a beneficio de la propiedad con exención de obligación de pago alguna por parte de esta.

-La arrendataria asume todos los riesgos que la arrendadora hubiera normalmente debido asumir por su condición de propietaria, etc...

Siendo ello así, el recurso de apelación deviene solo parcialmente prosperable (en lo relativo a la incongruencia) ya que la demanda ha de ser desestimada al carecer la arrendadora de la acción resolutoria del Art. 62 de la Ley Concursal por no encontrarnos en presencia de un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento a cargo de ambas partes.



CUARTO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación, no es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas por el mismo de conformidad con el número 2 del Art. 398 de la L.E.C VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Revocamos dicha sentencia y desestimamos -por razones diferentes- la demanda incidental entablada por BANKIA S.A. en el concurso de FOTO PORST IMAGEN AUDIO S.A., todo ello con imposición a la demandante de las costas causadas en la instancia precedente.

3.-No efectuamos especial pronunciamiento en relación con las costas del recurso.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase a la devolución a la apelante del depósito consignado para recurrir.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.