Sentencia CIVIL Nº 608/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 317/2019 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 000317/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 608/2019
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidenta: Dª MARIA DEL PILAR MANZANA LAGUARDA Magistrados/as: D. DANIEL VALCARCE POLANCO
D. JULIAN ANGEL GONZALEZ SANCHEZ
En Valencia, a uno de octubre de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos
de Divorcio contencioso [DIC] nº 000203/2017, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER
Nº 3 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, entre partes, de una como demandante, Dª. Pilar representado
por el/la Procurador/a SANTIAGO GEA FERNANDEZ y defendido por el/la Letrado/a LUIS IGNACIO AREGO
CASADEMUNT y de otra como demandado, D. Gines , representado por el/la Procuradora MARIA ELVIRA
SANTACATALINA FERRER y defendido por el/la Letrado/a IGNACIO CASTILLO CASTRILLON. Siendo parte el
MINISTERIO FISCAL
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. DANIEL VALCARCE POLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 3 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, en fecha 19/12/2018, se dictó Sentencia y Auto de Aclaración de fecha 07/01/2019, cuyas partes dispositivas son como sigue: 'Que estimando la petición formulada por el Procurador D. Santiago Gea Fernández en nombre y representación de Dª. Pilar contra D. Gines , debo declarar y declaro el divorcio de dichos cónyuges y la disolución del matrimonio que habían contraído, estableciendo las siguientes medidas: 1º.- Los hijos menores de edad quedaran en compañía y bajo la custodia de Dª. Pilar , si bien la patria potestad continuará ejercitándose de modo conjunto por ambos padres.

2º Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con los hijos menores, el derecho de visitarles, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, en los términos y forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio de los hijos; y en caso de desacuerdo, y como mínimo este derecho comprenderá los siguientes extremos: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes donde deberán ser reintegrado por el padre al centro escolar asimismo se establece un visita intersemanal, la tarde del miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves donde deberá reintegrarlos al centro escolar. Respecto de las vacaciones escolares se dividirán por mitad entre ambos progenitores, para la elección de los periodos vacacionales a falta de acuerdo entre los progenitores la madre elegirá años impares y el padre los pares.

3º En concepto de pensión alimenticia, D. Gines abonará a Dª. Pilar la cantidad de 400 euros mensuales por cada hijo por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Dicha cantidad será actualizada con efectos de 1º de enero de cada año, con arreglo a la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Igualmente sufragará el esposo la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de los hijos..

4º Se establece como pensión compensatoria la cantidad de 200 euros mensuales durante un año que deberá abonar Gines en la cuenta bancaria que designe Pilar .

5º Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad de gananciales.

6º En materia de costas, no se hace expreso pronunciamiento sobre las mismas.

Firme que sea esta Sentencia, comuníquese al Registro Civil en donde conste inscrito el matrimonio.' 'SE RECTIFICA la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2018 , acordando en este momento no autorizar a Dª Pilar para que traslade la residencia de sus hijos a Florida (EE.UU). '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 26 de septiembre de 2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada atribuye a la madre la guarda y custodia de los menores, siendo la patria potestad compartida, establece un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos, un día intersemanal y vacaciones por mitad, establece una pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de sus hijos de 400 euros por cada uno de los menores y una pensión compensatoria a favor de la esposa de 200 euros mensuales durante un año.

Ambas partes interponen recurso de apelación. Por la representación de D. Gines se impugnan los pronunciamientos relativos al régimen de guarda y custodia, visitas, cuantía de la pensión alimenticia y establecimiento de pensión compensatoria a favor de la esposa. Por la representación de Dª Pilar se impugna la limitación temporal de un año establecida para la pensión compensatoria.



SEGUNDO.- En cuanto a la primera de las cuestiones, se impugna por el padre el régimen de guarda y custodia establecido en sentencia, entendiendo procedente en el presente supuesto el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida. Sin embargo, examinadas las actuaciones no cabe sino confirmar en este punto lo resuelto en la sentencia impugnada pues en el presente caso la guarda y custodia compartida no solo está vedada por el art 92.7 del Código Civil, al constar que el padre se encuentra incurso en un procedimiento penal por delito relacionado con la violencia de género presuntamente cometido contra la madre, sino que además este régimen de custodia compartida está desaconsejado en el informe elaborado por el equipo psicosocial, que recomienda una guarda y custodia materna, y concluye que existen numerosos factores de riesgo en relación a la guarda y custodia compartida, como es la falta de corresponsabilidad, predisposición para el diálogo constructivo sobre cuestiones educativas y conflictos, ausencia de pautas educativas concordantes y un elevado conflicto parental, con ausencia de comunicación y críticas frecuentes, entendiendo que no existe un plan de atención viable acerca de la custodia compartida. Como hemos señalado en otras ocasiones, el resultado de la prueba pericial ha de ser tomado en especial consideración pues los profesionales son los que en mejor medida están en condiciones de determinar qué es lo mejor para los menores, asesorando al Juzgador acerca de lo que resulta más conveniente para los mismos desde el punto de vista de su estado evolutivo. En este caso, el equipo psicosicial, ha podido examinar a todo el núcleo familiar, por lo que las conclusiones del mismo, atendida asimismo la profesionalidad e independencia que lo caracteriza, son de suma relevancia.

En definitiva, en este caso, estando el padre incurso en un procedimiento penal por presunto delito relacionado con la violencia de género cometido contra la madre y teniendo en cuenta las conclusiones reflejadas en el informe psicosocial, procede mantener el régimen de guarda y custodia materna establecido en la sentencia de instancia.

Y lo mismo cabe señalar del régimen de visitas establecido, esto es, fines de semana alternos, un día intersemanal y vacaciones por mitad, pues la resolución impugnada acoge las recomendaciones efectuadas en el informe elaborado por el equipo psicosocial, no derivándose de la prueba practicada un mayor beneficio para los menores en la modificación de este régimen, por lo que por los mismo motivos anteriormente expuestos no procede una modificación del régimen establecido.



TERCERO.-Se impugna asimismo por el recurrente la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la resolución recurrida, esto es 400 euros por cada uno de los menores (un total de 800 euros mensuales). Alega el recurrente que sus ingresos se limitan a 1063,22 euros al mes, por lo que tras el pago de la pensión de alimentos (y la compensatoria que se ha establecido también en sentencia) apenas le quedan 60 euros para vivir.

El art 146 Código Civil establece que 'la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'. Y el artículo 145 del mismo texto legal en su párrafo primero establece que cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo. En el presente caso, de la prueba practicada consta que la madre trabaja en un colegio percibiendo unos ingresos brutos de 1135 euros al mes.

Por otro lado, el padre ha aportado nóminas en las que se hace constar que percibe un salario bruto de 1160 euros al mes por su trabajo realizado en la academia de la familia. Se manifiesta por la demandante que el demandado tiene mayores ingresos, no solo provenientes de la academia, que como se ha expuesto es propiedad de la familia, sino también por un negocio de campus de futbol, extremos ambos negados por el demandado.

En este caso, puede deducirse una mayor capacidad económica del progenitor a la manifestada, teniendo en cuenta las manifestaciones de la demandante y el hecho de que el demandado trabaja para la academia que pertenece a su propia familia, pudiendo suponerse también que percibe algún tipo de ingreso por otras actividades, como la del campus de futbol (que vista la prueba practicada no parece una actividad que se realice a título gratuito y de la que el demandado no ha aportado la documental que se le requirió sino una relativa a su actividad como jugador de futbol en el Club Deportivo DIRECCION000 , folio 489), así como del hecho de que los progenitores decidieran escolarizar a sus hijos en su momento en un colegio privado. E igualmente consta que en su momento asumió el compromiso de abonar 400 euros más la mitad del colegio de los dos niños, demostrando así una capacidad económica superior a lo que reflejan sus ingresos formales.

Ante estas circunstancias se estima que la pensión alimenticia establecida en sentencia resulta proporcionada.



CUARTO.- Finalmente, en lo que se refiere a la pensión compensatoria el demandado apelante solicita la extinción de la misma, mientras que, como único motivo de impugnación de la parte contraria, ésta, que muestra conformidad con la limitación temporal, alega que la pensión es insuficiente en su duración, ya que debería fijarse una duración de 6 años. A este pronunciamiento se opone el demandado.

Pues bien, resultan en este caso indiscutible que la sentencia de instancia contiene un pronunciamiento erróneo, el relativo a la duración del matrimonio, pero que no tiene relevancia a los efectos de este motivo del recurso. Y ello por cuanto atendiendo a la situación posterior de la demandante, que encontró un trabajo durante el curso escolar anterior por un sueldo similar al que percibía con anterioridad, así como a la edad de la misma y sus amplias posibilidades, como acredita ese trabajo, de desarrollar una carrera profesional, así como a que, como se ha indicado, se puede presumir que la capacidad del demandado es algo superior a lo declarado, pero sin poder suponerse que sea una situación boyante, la cantidad fijada, y su duración, resultan adecuadas a las circunstancias referidas. Por tanto no concurre motivo ni para extinguir la pensión acordada, al concurrir un desequilibrio patrimonial, ni para aumentar la duración de dicha prestación.



QUINTO.-La desestimación del recurso debería conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Sra SANTACATALINA FERRER, en nombre y representación de D. Gines , y del Procurador Sr. GEA FERNANDEZ, en nombre y representación de Dª.

Pilar , contra la sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº3 de Valencia, de fecha 19 de diciembre de 2018, que se confirma en todos sus extremos, sin imposición de las costas causadas en la presente instancia.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su perdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.