Sentencia CIVIL Nº 608/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 834/2019 de 23 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0809642120170002434
Recurso de apelación 834/2019 -R2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 26/2017
Parte recurrente/Solicitante: Sabino
Procurador/a: Francisca D. Rodriguez Nieto
Abogado/a: EVA SUSANA GARCIA MIGUEL REYES
Parte recurrida: Florinda
Procurador/a: Silvia Molina Gaya
Abogado/a: Eva Guardia Recorda
SENTENCIA Nº 608/2020
Magistrados:
Dña. María Gema Espinosa Conde
Don Vicente Ballesta Bernal (Ponente) Don Ignacio Fernández de Senespleda
En Barcelona, a 23 de octubre de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 29 de agosto de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 26/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Francisca D. Rodriguez Nieto, en nombre y representación de Sabino contra la Sentencia de fecha 05/09/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Silvia Molina Gaya, en nombre y representación de Florinda .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que debo ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por D. Sabino representado por la Procuradora Dª.

Francisca D. Rodríguez Nieto frente a Dª Florinda representada por la Procuradora Dª.Silvia Molina Gaya, debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio contencioso dictada en fecha 21 de septiembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 -autos 1482/2013-,que fue Apelada dictándose por la APB Sentencia de fecha 16/07/2015 en el sentido de 1.- Se fija una pensión por alimentos a cargo del padre D. Sabino a favor de los menores, Mariana y Luis Andrés , de 275 euros mensuales para cada uno de ellos, y el 60% de los gastos extraordinarios entendidos como tales los recogidos en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución.

No se modifica ninguna medida más.

No cabe hacer pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 14/10/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al IIstmo. Magistrado-Juez Don Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 5 de septiembre de 2.018 aclarada por Auto de 21 de enero de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 26/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Sabino contra Doña Florinda , estima de forma parcial la demanda formulada y modifica las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 21 de septiembre de 2.014 modificada por la Sentencia de la A.P. de Barcelona (Sección 12ª) de fecha 16 de julio de 2.015, únicamente en lo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes de los litigantes y fija la pensión de alimentos a cargo del padre a favor de los menores Mariana y Luis Andrés , en la cantidad de 275,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores en la proporción de 60 % el padre y el 40 % restante la madre, entendiendo como tales los recogidos en el Fundamento de Derecho Segundo.

En el apartado 4º del Fundamento de Derecho Segundo se establece lo siguiente: ' Respecto a los estudios de los hijos, ambos coinciden en que en el momento actual es imposible conocer con exactitud cuál será su importe, y deben considerarse como gastos extraordinarios, corriendo el padre con el 60 % y la madre con el 40 % de los mismos'.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Sabino , interpone recurso de apelación mediante el que se interesa que se revoque de forma parcial la sentencia recaída en la primera instancia en lo referente a la consideración de los gastos de educación de los hijos comunes como extraordinarios habida cuenta que ya se encuentran incluidos como ordinarios.

La demandada Sra. Florinda y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesan la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre la consideración de los gastos de educación de los hijos comunes como extraordinarios y su inclusión en la cantidad que se establece a cargo del padre.

Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos, y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto.

Consiguientemente, no es correcta la consideración como gastos extraordinarios de los gastos de formación de los hijos comunes, puesto que como ha quedado expuesto se trata de gastos ordinarios.

Ahora bien, no asiste la razón al recurrente en lo referente a la afirmación que realiza de que los gastos de estudios de los hijos se encuentran incluidos en los gastos ordinarios que se establecen a cargo del padre en la cantidad de 275,00 Euros mensuales por cada uno de sus hijos, ya que conforme se desprende con nitidez del fundamento de derecho Segundo de la resolución recurrida, ambos litigantes coinciden en que en ese momento resultaba imposible conocer con exactitud el importe de los mismos, lo que lleva a establecer a cargo del padre el 60 % de los mismos y a cargo de la madre el 40 % restante que es la misma proporción que se establece para los gastos extraordinarios.

De esta forma la pensión de alimentos de los hijos comunes, aplicando el juzgador de instancia el principio de proporcionalidad entre los ingresos y capacidad económica de los progenitores y los gastos de los hijos comunes, se compone de lo siguiente: A) El padre abonará a la madre la suma de 275,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos por los alimentos ordinarios excepto los gastos de formación. B) Los gastos ordinarios de formación serán a cargo de ambos progenitores en la proporción de 60 % el padre y el 40 % la madre. C) Los gastos extraordinarios necesarios serán a cargo de los progenitores en la misma proporción de 60 % el padre y 40 % la madre, siendo los gastos extraordinarios no necesarios a cargo de los progenitores en idéntica proporción cuando exista acuerdo entre ellos sobre la conveniencia de este último gasto.

Ahora bien, la sentencia recurrida estima de forma parcial la pretensión del padre demandante por cuanto entiende como probado que el Sr. Sabino venía cobrando dos cantidades, por un lado la de 2.500,00 Euros mensuales más un complemento de 800,00 Euros mensuales de la empresa Argenta que fue liquidada por lo que ha dejado de cobrar dicha cantidad cada mes, lo que lleva a la juzgadora de instancia a reducir la cantidad importe de la pensión de alimentos ya que la cantidad que ha dejado de percibir se tuvo en cuenta en su momento para determinar el importe de la pensión de alimentos de los hijos, por lo que realiza una disminución de la pensión proporcional a la disminución de los ingresos y la establece en la cantidad de 275,00 Euros mensuales, pero no tiene en cuenta a su vez que tampoco incluye la cantidad indeterminada en ese momento de los gastos de formación de los menores que igualmente debió tener en cuenta, por lo que efectivamente, procede descontar de los gastos ordinarios establecidos en su momento en la Sentencia de esta Sección 12ª de la A.P. de Barcelona de fecha 16 de julio de 2.015 que exceden de habitación y manutención, es decir, para los de vestido, educación y sanidad que se fijó en 400,00 Euros mensuales más las actualizaciones correspondiente, el gasto que corresponde a formación que se ha separado en la sentencia recurrida, por lo que la cantidad fijada a cargo del padre recurrente por el concepto de gastos ordinarios para atender los conceptos de vestido y sanidad queda reducida a la cantidad de 150,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos.

De esta forma, el Sr. Sabino vendrá obligado a abonar mensualmente a la Sra. Florinda , la cantidad de 300,00 Euros mensuales (a razón de 150,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos), como pensión de alimentos para atender los gastos de los menores de vestido, calzado y sanidad. Además deberá abonar en concepto de gastos ordinarios de formación el importe al que asciende el 60 % de tales gastos correspondiendo el 40 % restante a la Sra. Florinda , y además los gastos extraordinarios de los hijos comunes será a cargo de ambos progenitores en la proporción de 60 % el padre y el 40 % restante la madre, correspondiendo igual proporción a ambos progenitores en los gastos extraordinarios no necesarios cuando exista acuerdo de los progenitores sobre la conveniencia del gasto.



TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimando de forma parcial el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Sabino , contra la Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2.018, recaída en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 26/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de DIRECCION000 , en los que es parte demandada DOÑA Florinda , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo relativo a que no es correcta la consideración como gastos extraordinarios de los gastos de formación de los hijos comunes, que tienen la consideración de gastos ordinarios.

De la misma forma, la pensión de alimentos de los dos hijos comunes de los litigantes se compone o desglosa de la siguiente forma: el Sr. Sabino vendrá obligado a abonar mensualmente a la Sra. Florinda , la cantidad de 300,00 Euros mensuales (a razón de 150,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos), como pensión de alimentos para atender los gastos de los menores de vestido, calzado y sanidad. Además deberá abonar en concepto de gastos ordinarios de formación el importe al que asciende el 60 % de tales gastos correspondiendo el 40 % restante a la Sra. Florinda , y además los gastos extraordinarios necesarios (gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o Mutua privada) de los hijos comunes serán a cargo de ambos progenitores en la proporción de 60 % el padre y el 40 % restante la madre, correspondiendo igual proporción a ambos progenitores en los gastos extraordinarios no necesarios (actividades extraescolares) cuando exista acuerdo de los progenitores sobre la conveniencia del gasto.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

INFORMACIÓN PARA LOS USUARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA: En aplicación del Real Decreto-ley 16/2020 y de la Orden JUS/394/2020, dictados con motivo de la situación sobrevenida con motivo del COVID-19, durante el estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización: - La atención al público en cualquier sede judicial o de la fiscalía se realizará por vía telefónica o a través del correo electrónico habilitado a tal efecto, arriba detallados, en todo caso cumpliendo lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

- Para aquellos casos en los que resulte imprescindible acudir a la sede judicial o de la fiscalía, será necesario obtener previamente la correspondiente cita.

- Los usuarios que accedan al edificio judicial con cita previa, deberán disponer y usar mascarillas propias y utilizar el gel desinfectante en las manos.