Sentencia CIVIL Nº 608/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 977/2019 de 23 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0094224
Recurso de Apelación 977/2019
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 430/2018
APELANTE: D. Sabino
PROCURADORA: Dña. MARÍA JOSÉ BARABINO BALLESTEROS
APELADA: Dña. Carlota
PROCURADORA: Dña. ISABEL RUFO CHOCANO
MINISTERIO FISCAL
Ponente:Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña María del Carmen Rodilla Rodilla
____________________________________________________
En Madrid, a 23 de julio de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
modificación de medidas contenciosas bajo el nº 430/2018, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante, don Sabino , representado por la Procuradora doña María José Barabino Ballesteros.
De otra, como apelada, doña Carlota , representada por la Procuradora doña Isabel Rufo Chocano.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 3 de abril de 2019, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid se dictó Sentencia con nº 140/2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Sabino , contra Dª Carlota y, en consecuencia, no ha lugar a la modificación de las medidas definitivas establecidas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 6 de noviembre de 2013, que aprobó el convenio regulador de 5 de julio de 2013.

Todo ello con expresa condena en costas al demandante D. Sabino .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros en la cuenta 2457-0000-35-0430-18 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco de Santander.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2457-0000-35-0430-18 No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15).

Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Sabino , exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su respectiva impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Carlota y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 16 de julio del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia 3 de abril de 2019, recaída en el procedimiento nº 430/18; se interpone recurso de apelación por la representación de don Sabino , porque se desestima la demanda de modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 6 de noviembre de 2013, que aprobaba el convenio regulador de 5-7-2013, y fijaba los alimentos en 190€ mensuales; sin dar lugar a suprimir la pensión de alimentos de la hija menor, ni subsidiariamente la reducción de los alimentos a 50€ mensuales; se alega como motivo único del recurso de apelación: error en la valoración de la prueba. Solicita la parte recurrente que se estime el recurso y se dicte sentencia dejando sin efecto cualquier pensión de alimentos hasta que el padre llegue a mejor fortuna o en su defecto, fije una pensión mínima de acuerdo con sus condiciones económicas.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso e interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso porque no se ha acreditado que se hayan alterado las circunstancias personales y patrimoniales con carácter sustancial, afectando los cambios únicamente a cuestiones accidentales o de poca entidad, correspondiendo a la parte que insta la modificación la acreditación de los sucesos causantes del cambio y la su carácter estable, duradero, con vocación de permanencia, de modo que las circunstancia nuevas no sean meramente coyunturales o transitorias; interesa la confirmación de la sentencia impugnada en todos sus extremos.



SEGUNDO.- Modificación de medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade ' cuando así así lo aconséjelas nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La jurisprudencia exige como se pone de manifiesto en la STS de 27 de junio de 2011, y las posteriores que la desarrollan, se insiste en la pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial necesaria para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el cambio objetivo se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Estos requisitos, son la exigencia legal para poder modificar una medida acordada en sentencia, siendo importante la referencia de la reforma de la LOPJM 1/1996, de 15 de enero, modificada por la LO 8/2015, de 22 de julio, de Protección de la Infancia; la carga de la prueba le corresponde a la parte que interesa la modificación de las medidas, comparando las circunstancias existentes al tiempo de fijarse las medidas y las actuales.

Pasando a continuación a analizar si se ha valorado la prueba obrante en las actuaciones correctamente en la sentencia impugnada.



TERCERO.- Motivo del recurso.

Se insiste por la representación del recurrente el padre en el motivo del recurso, en la realidad de los hechos, que solo tiene unos ingresos de 400€; que acude a Cáritas y a comedores sociales; reconoce que tiene un piso de su propiedad y que realiza solo trabajos esporádicos; que la situación de la madre es infinitamente mejor; y también que es distinta a cuando se firmó el convenio regulador; que ha tenido que abonar alimentos atrasados; y que tiene 60 años, por lo que es difícil la posibilidad de trabajar.

Los procedimientos de modificaciones de medidas han de valorar la situación existente con posterioridad a la sentencia de divorcio, y solo cuando se dan las requisitos legales anteriormente expuestos, que lo aconseje las nuevas necesidades de los hijos o exista una alteración sustancial de las circunstancias de los cónyuges, con los requisitos exigidos por la jurisprudencia, en cuanto a permanencia, carácter duradero, no coyuntural, ni derivado de un acto voluntario, se pueden modificar las medidas acordadas en la sentencia que se pretende modificar. De ningún modo puede suponer una revisión de la situación existente al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio, con la que si no había conformidad se pudieron interponer los correspondientes recursos contra esta sentencia, sin que conste en las actuaciones su interposición.

Del examen de las actuaciones y del visionado de la vista, aunque sin solución de continuidad, han resultado acreditados los siguientes hechos y circunstancias de interés para resolver el presente recurso, en lo relativo a la prestación de alimentos, las partes tienen un hija Lourdes , nacida el NUM000 -2002, de 17 años; se dictó sentencia de divorcio el 6 de noviembre de 2013, que aprobaba el convenio regulador de fecha 5-7-2013, en los autos nº 806/13, en el que las partes estipularon voluntariamente, entre otras medidas, una pensión de alimentos para la hija de con cargo al padre de 190€ mensuales, pagaderas en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la madre designe, actualizable cada doce meses conforme al IPC, y la mitad de los gastos extraordinarios, no se hizo atribución de uso de la vivienda familiar a la menor; al padre se le reconoce la prestación por desempleo por 630 días por resolución de 10-5-2018, reconociendo que tiene una hija a su cargo, del que causó baja por colocación de cuenta ajena en junio de 2018; en el año 2017, según declaró al IRPF obtuvo unas retribuciones dinerarias de 6,271,50€ y neto de 5.920€; según datos del PNJ constan el IRPF de los años 2015 y 2016, resultados semejantes en sus retribuciones. Se aportan nóminas de 2018, con ingresos líquidos entre 601,45€ en junio, de 2.705,54€ de agosto, y 2.403,59 en septiembre. Tiene reconocido un periodo de prestación por desempleo desde diciembre de 2018 a enero de 2021, de 430,27€. Constan unos ingresos por cajero y transferencias de Ofelia de 500€ mensuales a favor de la hija, desde el mes de septiembre a diciembre de 2018 para el pago de los alimentos.

Por la contraparte se opone a lo solicitado, manifestando que el padre siempre trabajo como vigilante de seguridad, en diversas lugares, entre ellos Sudáfrica; que realizo un ingreso de 500€ para abono de los impagos de la pensión de alimentos de la hija, en 8/9/2018; que tiene un piso de su propiedad en Puerto de DIRECCION000 próxima a la playa abonando de hipoteca 170€ mensuales regularmente; los gastos de la menor se han incrementado por su edad, estudios, y gastos; el padre no colabora a los gastos extraordinarios; con fecha 15/6/2015 se dictó Auto despachando ejecución por impagos de la pensión de alimentos por importe de 3.420€; la madre en el IRPF de 2017, declaró unas retribuciones netas de 17.627,28€ En el acto de la vista, se pone de manifiesto por la demandada que el actor deber unos 6000€ de pensión de alimentos; que las transferencias para la hija las realiza otra persona en su nombre, desconociéndose la relación con la misma.

Valoradas todas las circunstancias acreditadas se considera que la sentencia ha valorado correctamente la situación personal, laboral y económica del padre obligado al pago de la pensión de alimentos de su hija, y que la demanda ha de desestimarse, en primer lugar porque la parte actora en el procedimiento y ahora recurrente no ha acreditado los ingresos y la situación económica que disfrutaba, por la que obtenía en 2012 y 2013 cuando las partes pactaron la pensión de alimentos de la hija común Lourdes , no permitiendo realizar la comparación que un procedimiento de modificación de medidas exige de las situaciones existentes en cada uno de los momentos, para poder valorar si concurren o no las circunstancias y requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para poder o no modificar la pensión de alimentos. En segundo lugar, el impago de la pensión de alimentos por parte del padre, ha sido un acto voluntario sin acreditar el motivo del mismo, por lo que ahora además de la pensión ha de abonar los impagos, por tanto no es motivo para reducir los alimentos. En tercer lugar, no se explica, ni aporta la documentación que acredite ni los despidos, ni si ha existido indemnización o no, ni en su caso lo percibido, por último y refiriéndonos a la situación actual es cierto que el padre es propietario de una vivienda en un sitio de veraneo y que con su administración puede también obtener unos ingresos. Por tanto la realidad es que el padre pueda seguir abonando la hipoteca de la vivienda de DIRECCION000 , sin darle un destino que le permita obtener ingresos, y no pueda abonar alimentos a su hija, En definitiva no se considera acreditado que se hayan modificado con carácter sustancial las circunstancias del padre ni para suprimir la pensión de alimentos, ni para reducirla, máxime cuando la cantidad fijada de pensión ya se encuentra dentro de un mínimo vital para las necesidades de una hija menor, porque no se puede olvidar que es al padre a quien le correspondía la carga de la prueba, de acuerdo con el art. 217 de la LEC y que se desconocen las circunstancias existentes al fijar los alimentos de la hija, y con ello, ni si se ha producido ninguna alteración sustancial y permanente en las circunstancias existentes; en consecuencia se desestima el recurso y se confirma de la sentencia impugnada.

El motivo del recurso y el recurso deben desestimarse.



CUARTO. - Costas.

Desestimándose el recurso de apelación presentado por don Sabino , procede imponer las costas procesales causadas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Sabino , contra la Sentencia dictada en fecha 3 de abril de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 29, en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 430/2018, seguido contra doña Carlota , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0977 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe