Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00608/2021
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217
Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: AMT
N.I.G.07040 42 1 2018 0032969
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000525 /2021
Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0004713 /2018
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado:
Recurrido: Fructuoso
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado:
SENTENCIA Nº 608
ILMAS. SRAS.
PRESIDENTE
Dª MARIA ENCARNACION GONZÁLEZ LÓPEZ
MAGISTRADAS
Dª Mª ISABEL FRADE HEVIA
Dª ARANTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En Palma de Mallorca, a 30 de junio de 2021.
VISTOSpor la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Palma, bajo el número 4713/2018 , Rollo de Sala número 523/2021,entre partes, como demandada-apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Dª ANA CAMPOS PÉREZ-MANGLANO y asistida del Letrado SAMUEL TRONCHONI RAMOS y de otra, como demandante-apelada, DON Fructuoso, representado por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER FRAILE MENA y asistida de la Letrado Dª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Mª Isabel Frade Hevia.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la Ilma. Sr. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia núm. 17 de Palma se dictó Sentencia, en fecha de 22 de diciembre de 2020 ,cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
FALLO
ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por DON Fructuoso -actuando bajo la representación procesal de, DON JAVIER FRAILE MENA la defensa letrada de DOÑA NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE -; contra la entidad financiera 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.', -actuando bajo la representación procesal de, DOÑA ANA-MARAVILLAS CAMPOS PÉREZMANGLANO y la defensa letrada de D. PATRICIA NAVARRO MONTES -
En consecuencia, DECLARO:
1. El carácter abusivo de las siguientes cláusulas, establecidas en la Escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO (HIPOTECA UNILATERAL) otorgada el 30 de septiembre de 2010, ante el Notario DON JOSE-FELIX STEEGMANN y LOPEZ- DORIGA del Ilustre Colegio de BALEARES, número 1374 de su protocolo:
A) ' 5ª .- GASTOS.
Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, a excepción de las costas judiciales cuyo pago será de quien determinen los jueces y tribunales en el correspondiente procedimiento, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía hipotecaria y de otras garantías, incluso los afianzamientos personales prestados por terceros, que en el futuro acuerden en aseguramiento de todas las obligaciones que se deriven de este contrato, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en esta escritura. La parte prestataria faculta al Banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula. La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios y gastos de cualquier naturaleza, se generen u originen al Banco por la constitución, cumplimiento, comunicación o extinción de las obligaciones resultantes del presente contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes, directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda ( tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama o notariales); a excepción de las costas judiciales cuyo pago será de quien determinen los jueces y tribunales en el correspondiente procedimiento. El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, el interés de demora establecido, y quedarán garantizadas con cargo a la cifra de responsabilidad hipotecaria prevista para gastos y costas.'.
B) '6ª.- INTERESES DE DEMORA.
Las obligaciones dinerarias de la parte prestataria, dimanantes de este contrato, vencidas y no satisfechas, devengarán desde el día siguiente al de su vencimiento, sin necesidad de requerimiento alguno y sin perjuicio de la facultad de vencimiento anticipado atribuida al Banco en la cláusula 6' bis, un interés de demora del VEINTE (20,00%) POR CIENTO nominal anual, calculado Y liquidable por meses naturales o fracción en su caso y siempre por períodos vencidos. [...].'.
C) '4ª COMISIONES.
Serán a cargo de la parte prestataria, además de los Gastos de la cláusula correspondiente y el resto de obligaciones pactadas, las siguientes comisiones: 4.1 Comisión de apertura: Este préstamo devenga una comisión de apertura de CERO COMA VEINTICINCO (0,25%) sobre el capital total del préstamo, (con un mínimo de CERO EUROS) que se liquida y se abona en este acto por la parte prestataria al Banco, mediante cargo que éste hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquélla' .
2. La nulidad radical o de pleno derecho de las citadas cláusulas, teniéndolas por no puestas y eliminándolas, sin surtir efecto alguno, de la escritura pública de préstamo hipotecario, la cual subsistirá sin dichas cláusulas, siendo obligatoria para las partes en el resto de su contenido no afectado por la presente resolución.
En lo relativo a los intereses de demora, declarada nula por abusiva y suprimida la cláusula sobre intereses moratorios ello supondrá que se devengue únicamente el interés remuneratorio pactado.
La parte demandada deberá restituir a la actora:
A) Las cantidades pagadas en aplicación de la cláusula de gastos, declarada abusiva y nula, que no tenía la obligación de soportar y que ascienden a un total de 1.659,51 euros (comprensivos de: a) gastos notariales - 826,90 euros; b) gastos registrales - 396,01 euros; c) gastos de gestoría - 436,60 euros).
B) La cantidad de 500,00 euros pagada en concepto de comisión de apertura.
Dichas cantidades devengarán los intereses de demora ordinarios desde la fecha de cada pago, hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y los intereses de demora procesales del artículo 576LEC, desde la fecha de esta sentencia, hasta su completo pago.
Se imponen las costas del presente procedimiento a la parte demandada.
Una vez firme esta sentencia, expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para que proceda a su inscripción'.
SEGUNDO.-Contra la expresada resolución, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido por sus trámites.
Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de junio de 2021, quedando seguidamente los autos conclusos para dictar sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales vigentes.
Fundamentos
Se aceptan los de la resolución dictada en el anterior grado jurisdiccional en tanto no se opongan a los que siguen.
PRIMERO.- Gastos de Notaría.
La sentencia de instancia estimó la demanda en los términos que se hacen constar en los antecedentes de la presente resolución y la demandada ha interpuesto recurso de apelación dado que discrepa de dicha sentencia en cuanto le condena al abono del 100% de los gastos de Notaría al entender que solo debería haber sido condenada al pago del 50% de dicha partida.
Esta cuestión ha sido resuelta por el Pleno de la Sala 1ª, en su sentencia nº 35/2021, de fecha 27 de enero de 2021, en los siguientes términos:
'SEGUNDO. Recurso de casación
1. Formulación del motivo primero. El motivo denuncia la infracción del art. 83 TRLGDCU en relación con el art. 1303 CC, y la jurisprudencia según la cual, tras la declaración de nulidad de una cláusula de gastos contenida en la escritura de préstamo hipotecario, procede el examen individualizado de sus concretos efectos a fin de determinar en cada caso la obligación de restitución inherente a dicha declaración de nulidad.
Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
2. Estimación en parte del motivo primero. Respecto de la cuestión suscitada en este motivo, las consecuencias de la nulidad de una cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario hipotecante, este tribunal se ha pronunciado en varias ocasiones. La jurisprudencia generada al respecto se encuentra en la sentencia de Pleno 48/2019, de 23 de enero .
En lo que ahora interesa, en esa sentencia declaramos que, conforme a los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 y la doctrina del Tribunal de Justicia, la apreciación del carácter abusivo de la cláusula contractual que atribuye a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, conlleva su inaplicación. Pero, añadimos a continuación, «cosa distinta es que, en cuanto a sus efectos, y dado que los gastos deberán ser abonados a terceros ajenos a los contratantes (funcionarios públicos sujetos a arancel, gestores, etc.) se determine cómo deben distribuirse tales gastos, no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente».
De tal forma que, una vez declarada nula y dejada sin efecto por abusiva la cláusula que atribuía todos los gastos al prestatario consumidor, el tribunal debía entrar a analizar a quién, con arreglo a las reglas legales y reglamentarias, correspondía satisfacer cada uno de los gastos cuestionados. No se trata de ningún reparto equitativo de los gastos, sino de analizar la normativa aplicable al caso, para constatar a quien le corresponde el pago de cada uno de esos gastos.
Esta jurisprudencia, como hemos tenido oportunidad de apreciar en la sentencia 457/2020, de 24 de julio, ha sido confirmada por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (C-224/19 y C-259/19 ).
El TJUE, después de algunas consideraciones generales sobre el art. 6 de la Directiva 93/13, fija la siguiente doctrina sobre la cuestión objeto de la presente litis, coincidente con la jurisprudencia de esta sala: «el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes» (apartado 54).Y añade en el mismo apartado: «pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar».
En correspondencia con lo anterior, el TJUE responde a la cuestión planteada del siguiente modo:
«el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos» (apartado 55).
3. Hemos de entrar, a continuación, en el análisis de cada uno de los gastos cuestionados.
(...)
4. En cuanto a los gastos de notaría, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero , concluimos que, como «la normativa notarial (el art. 63Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonabledistribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento».
El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.
En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.
Y por lo que respecta a las copiasde las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.
De acuerdo con este criterio jurisprudencial, que se acomoda plenamente a la doctrina expuesta en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 , los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, razón por la cual el banco demandado sólo podía ser condenado a reintegrar la mitad(304,60 euros, tras redondear los céntimos).
Tales consideraciones resultan de aplicación al presente supuesto y, en consecuencia, el motivo de apelación se estima.
La sentencia de instancia condena a la recurrente a pagar al actor el 100% de los gastos de Notaría y, estimando el recurso, se rebaja tal condena al 50% de la cantidad abonada por gastos de Notaría, es decir, 423,98 euros.
SEGUNDO: Comisión de apertura.
La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y condena a la recurrente a reintegrar a la actora la cantidad abonada en tal concepto.
La recurrente discrepa de tal pronunciamiento y alega que a tenor de la sentencia de la Sala 1ª del T.S. de fecha 23 de enero de 2019 la comisión de apertura no puede declararse nula pues forma parte del precio, por lo que no resulta preciso acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado; existe normativa reguladora de este tipo de comisiones que avala la validez de las mismas; relaciona los múltiples servicios que habitualmente remunera tal comisión; la comisión de apertura no es una condición general de la contratación; la cláusula pasa el doble control de transparencia y cita varias resoluciones de otras Audiencias Provinciales que declaran la validez de la cláusula.
Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sección de la Audiencia Provincial de Baleares, entre otras, en la sentencia, Nº 703, 28 de octubre de 2020, diciendo:
'SEGUNDO.- Centrados los términos objeto del debate, sin perjuicio de que esta sala no suspendió asuntos en trámite por cuestiones prejudiciales presentadas en otros procedimientos, la cuestión citada fue resuelta por STJUE DE 16 de julio 2020 .En consecuencia no procede estimar esta petición.
Por lo que se refiere a la procedencia de declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula relativa a la comisión de apertura:
Este Tribunal en Sentencia de 31 de julio de 2020 , a la luz de la doctrina fijada por la STJUE de 20 de julio de 2020, resolvió modificar el criterio para adaptarlo a la jurisprudencia vigente:
'La controversia sobre la validez o abusividad de esta cláusula ha sido polémica y la doctrina de la denominada jurisprudencia menor no era unánime sobre la cuestión, tal como se aprecia con las sentencias aportadas por la apelante en su escrito. No obstante, en cuanto a si la cláusula que establece una comisión de apertura es o no abusiva y si supera el control de transparencia, se ha pronunciado el Pleno del Tribunal Supremo en su reciente sentencia nº 44/2.019 de 23 de enero , en una cláusula de idéntico contenido a la que nos ocupa, y que concluye en que no es abusiva, y supera el control de transparencia. Como resumen del fundamento tercero de la referida sentencia debemos indicar:
- Examina la normativa sectorial aplicable en la fecha del otorgamiento de la escritura, en concreto, en el año 2.005, y alude a la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito; la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, la Circular 5/2012, de 27 de junio, y la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Destaca que se tiene en cuenta para el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE).
- Integra el precio del préstamo. ' La comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. .......11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.
Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.'
- ' La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.'
- ' La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto'.
- '« La comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio». Por tanto, el principio de «realidad del servicio remunerado» no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.'
- En cuanto a la declaración de abusividad por el hecho de que no se hubiere probado que se hayan prestado los servicios que se retribuye, considera que este argumento no es correcto, ' En primer lugar, resulta contradictorio que la Audiencia afirme que la comisión de apertura corresponde a actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado probada la realización de tales actividades, y justificar también la improcedencia de cobrar dicha comisión con base en esa ausencia de prueba.
En segundo lugar, no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.
No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.
Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es «proporcionado» al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.
Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.
- ' En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión «justo equilibrio de las contraprestaciones» por «desequilibrio importante de los derechos y obligaciones» en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.Es, por tanto, incorrecta la invocación que hace la Audiencia a la incidencia negativa en el «equilibrio prestacional» por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en la sentencia recurrida'.
- En cuanto al juicio de transparencia material de la cláusula, indica:
' Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.' Por todo ello, dicha sentencia revoca el pronunciamiento que declara abusiva esta cláusula y la improcedencia de que la entidad prestamista restituya su importe a la prestataria.
Dicha doctrina jurisprudencial, que esta Sala había asumido, modificando su criterio anterior de nulidad, consideramos que ha sido matizada de un modo relevante por la contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 . Como aspectos más relevantes de dicha sentencia, debemos reseñar:
- Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.
- La exigencia de redacción clara y comprensibleque figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica, en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 46).
- El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.
- El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de esta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado.
- En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión.........y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.
- El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.
En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que este puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 51).
76 .- Además, del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 se desprende que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 52).
77.- Corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar a la luz de estos criterios el eventual carácter abusivo de la cláusula sobre la que versa el litigio principal.
- ' El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.' En atención a dicha última doctrina jurisprudencial, y si bien el consumidor tenía conocimiento de la aplicación de dicha cláusula al haberla abonado sin poner objeción alguna, procede declarar la nulidad de la misma, ya queno obra prueba de que la entidad financiera hubiere comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo, por lo que no consta que el consumidor tuviere conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, y no ha podido valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato. Asimismo, la entidad financiera no ha demostrado que la comisión responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido'.
La aplicación de dichos razonamientos al caso, en el que al igual que en aquel no se ha practicado prueba acreditativa de los extremos expuestos, nos llevan a revocar el pronunciamiento de instancia relativo a la nulidad, por abusiva, de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura.
En consecuencia, se condena a la entidad prestamista a reintegrar la suma satisfecha por los prestatarios por esta comisión de apertura'.
Por tanto, el recurso se desestima en este motivo.
TERCERO: Costas de primera
La recurrente discrepa de la sentencia de instancia en cuanto le impone las costas de la primera instancia, pese a haberseallanado PARCIALMENTEa la demanda.
La recurrente se allanó parcialmente a la demanda, en los siguientes términos:
'Que por medio del presente escrito, formulamos allanamiento parcial a la pretensión de contrario en la que se solicita la declaración de nulidad de la denominada 'cláusula de gastos hipotecarios' del contrato de préstamo hipotecario (hipoteca unilateral) de fecha 30 de septiembre de 2010, numero de protocolo 1374, suscrito entre el indicado demandante y mi principal, así como a la condena de restituir las cantidades consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, si bien, por los porcentajes y límites reconocidos por el Tribunal Supremo mediante sus Sentencias de 23 de enero de 2019 . Así las cosas, el importe al que alcanza el presente allanamiento parcial es por el total de 1.027,76.-euros cuyo desglose por conceptos e importes es el siguiente:
- Notaría (50%): 413,45.-€
- Registro de la Propiedad (100%): 396,01.-€
- Gestoría (50%): 218.30.-€'
Sobre esta cuestión también ha tenido ocasión de pronunciarse ya esta Sección de la Audiencia Provincial de Baleares, entre otras, en la sentencia nº 619, de fecha 30 de septiembre de 2020, diciendo:
'SEGUNDO.- Centrado el objeto de la presente alzada exclusivamente en la procedencia de la condena en costas impuestas en la instancia, como ya ha venido declarando este Tribunal (por todas, sentencia de 20 de febrero de 2020 ) a efectos de analizar si nos encontramos ante una estimación sustancial o parcial de la demanda, se estima conveniente traer a colación la STS de 14 de diciembre de 2013 , que con especial hincapié en el concepto de 'estimación sustancial', declara:
'1.- Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394LECse asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394LECtiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la «estimación sustancial » de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un «cuasi-vencimiento», por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 ).
2.- El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente.
(...)
A su vez, en la STS 21 de octubre de 2003, recurso núm. 1498/1999 , se razonó que «[e]sta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial , de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas , ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado».
3.- Por el contrario, esta Sala no ha apreciado estimación sustancial de la demanda en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso. Así, la STS 29 de septiembre de 2003, rec. 3908/1997 , razonó que «[n]o cabe argüir que la desestimación se refiere a aspectos accesorios, porque, aunque la pretensión resarcitoria tenga tal carácter en la perspectiva de la acumulación (accesoria, subordinada o condicionada), obviamente no lo tiene en la perspectiva económica del proceso (y así lo entiende la propia parte como se puede apreciar en el motivo 18º en el fundamento siguiente), y por otra parte tampoco cabe aceptar que la desestimación afecta a una parte mínima, -en orden a una hipotética aplicación de la doctrina de la 'estimación sustancial '-, porque la sustancialidad de la parte desestimada no debe medirse en relación, sólo, con la totalidad de lo pedido, sino sobre todo con la importancia de lo no estimado'.
Doctrina que en el caso y por estar ante un pronunciamiento que afecta directamente a un consumidor, debe ser puesta en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión en el modo acogido, entre otras por la STS de 4 de julio de 2017 , con fundamento en las siguientes consideraciones:
1) El principio del vencimiento en materia de costas es la regla general ( art. 394.1LEC), de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor
2) Si en virtud de esa salvedad el consumidor demandante, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en la instancia, no se reestablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir cláusulas abusivas en los préstamos sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.
3) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación del mismo principio.
En el caso, se ha estimado por completo la pretensión declarativa de nulidad de la cláusula impugnada y, por lo que se refiere a las consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos a cargo del prestatario, con la demanda tan sólo se interesaba la restitución de los gastos de Registro, que han sido estimados en su integridad, y los gastos de gestoría y de Notario, que tan sólo han sido estimados de modo parcial, siendo el importe rechazado, una partida insignificante desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo en comparación con la entidad de aquellas acciones declarativas de nulidad ejercitadas y de las consecuencias económicas anudadas a ella, por lo que conforme a la doctrina expuesta, consideramos que al ser sustancial la estimación de la demanda, resulta procedente la condena de la demandada al pago de las costas procesales devengadas en la instancia.
Consideramos que los argumentos expuestos han sido refrendados por la reciente STJUE de 16 de julio de 2020 , cuando en su apartado 5 declara
'El artículo 6, apartado 1 y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'
TERCERO.- Añadir que a la conclusión expuesta, ni tan siquiera cabe oponer la exención de la condena en costas con fundamento a que antes de contestar a la demanda se allanó parcialmente a la misma y en los mismos términos que han sido finalmente estimados en la instancia(declaración de nulidad de la cláusula y restitución del 50% de los gastos de notario y gestoría y 100% de los gastos de registro), pues igualmente se ha de tener en cuenta que con carácter previo a la interposición a la demanda y con fecha 15 de mayo de 2017, la actora le efectuó un requerimiento extrajudicial por el que le instaba al reconocimiento de la abusividad de la cláusula y que procediera a reintegrarle las cantidades satisfechas en aplicación de la misma; la entidad contestó a dicho requerimiento, negando la procedencia de dicha petición por entender que los gastos que es el prestatario el obligado al pago de dichos gastos y que en cualquier caso, al tratarse de pagos efectuados a terceros, no puede la entidad proceder a la devolución de cantidades que no ha cobrado.
El artículo 395.1LECcontiene una norma específica para las costas, cuando el allanamiento se produce antes de contestar a la demanda, en cuyo caso, 'no procederá la imposición de costas, salvo que el tribunal, razonándolo debidamente aprecie mala fe en el demandado', añadiendo en su párrafo segundo 'se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación'.
Como es sabido la finalidad perseguida por dicho precepto no es otra que, evitar la condena en costas del allanado cuando con anterioridad a la presentación de la demanda no haya tenido ocasión de conocer o cumplir la prestación por no haber recibido reclamación alguna o por cualquier otro motivo legítimo y, precisamente por ello, habrá de entenderse incurso en dicha mala fe al demandado cuya conducta previa ha sido causante de la interposición de la demanda, con una actuación extraprocesal que ocasiona precisamente el comienzo del juicio; de ahí que, cuando ha existido requerimiento previo a la interposición de la demanda, y dicho aviso ha sido desatendido, debe pechar con los costes del proceso. En consecuencia, lo esencial es que el demandado haya tenido oportunidad de evitar la iniciación del proceso y los consiguientes gastos.
En el caso, aún cuando el requerimiento previo y por lo que se refiere a la pretensiones pecuniarias no fuera idéntico a las que finalmente se reclamaron con la demanda o con las que han sido reconocidas en la sentencia de instancia, no impide considerar que la demandada no haya incurrido en mala fe, pues ante dicho requerimiento bien pudo, como luego efectúa con el allanamiento parcial, reconocer la nulidad de la cláusula denunciada y ofrecer el reintegro de las cantidades que considerase indebidamente repercutidas'.
En este caso, la actora reclamó de forma extrajudicial a la demanda mediante carta entregada a la demandada el día 27 de diciembre de 2018 y ante la falta de una respuesta satisfactoria por parte de la demandada se ha visto obligada a acudir a los Tribunales para que se viesen reconocidas sus justificadas pretensiones.
Por tanto, en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia de esta Sección antes transcrita el recurso se desestima.
CUARTO: Costas de la segunda instancia.
El recurso de apelación se estima, parcialmente, por lo que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC, no se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.
QUINTO: En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir por la recurrente.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
1. Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por BBVA, S.A., contra la Sentencia dictada en fecha de 22 de diciembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma en los autos de Juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.
2. Se revoca parcialmente la sentencia recurrida en el único sentido de condenar a la demandada a pagar a la parte actora, en concepto degastos de notaríala mitad de la cantidad abonada por la actora, es decir, 423,98 euros, confirmándose el resto de sus pronunciamientos.
3. Nose hace expresa declaración respecto al pago de las costas causadas en esta alzada.
4. Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
