Sentencia CIVIL Nº 608/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 85/2020 de 17 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866303

FAX: 934867115

EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120178181131

Recurso de apelación 85/2020 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1099/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0307000012008520

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0307000012008520

Parte recurrente/Solicitante: SOUTH VIRGINIA EMPRESARIAL, S.L

Procurador/a: Ramon Feixó Fernández-Vega

Abogado/a: FERNANDO GUTIERREZ FERNANDEZ, MANUEL MARTINEZ-SAYANES DE COMINGES

Parte recurrida: EURONA WIRELESS TELECOM, S.A

Procurador/a: Mª Carmen Fuentes Millan

Abogado/a: Ana Ribo Lopez

SENTENCIA Nº 608/2021

Magistrados:

Miguel Julian Collado Nuño Carles Vila i Cruells Jose Manuel Regadera Saenz

Barcelona, 17 de diciembre de 2021

Ponente: Miguel Julian Collado Nuño

Antecedentes

Primero. En fecha 6 de febrero de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1099/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Ramon Feixó Fernández-Vega, en nombre y representación de SOUTH VIRGINIA EMPRESARIAL, S.L contra la Sentencia N.º 203/2019 de fecha 30/10/2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Mª Carmen Fuentes Millan, en nombre y representación de EURONA WIRELESS TELECOM, S.A.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'DECIDO: DESESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de SOUTH VIRGINIA EMPRESARIAL SL frente a EURONA WIRELESS TELECOM, a quien ABSUELVO de todas las pretensiones de la demanda, con imposición a la actora de las costas procesales causadas.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 09/12/2021.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Miguel Julian Collado Nuño.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de 30 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Barcelona, en el curso de los autos de juicio ordinario nº 1099/2017 desestimaba íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de SOUTH VIRGINIA EMPRESARIAL SL frente a EURONA WIRELESS TELECOM SA, absolviendo a este de todas las pretensiones ejercitadas, con imposición a la actora de las costas procesales causadas.

Frente a esta resolución se alza la representación de SOUTH VIRGINIA EMPRESARIAL SL al considerar la errónea apreciación de la prueba practicada en la indicada resolución en cuanto entiende que considerada la claridad de los términos establecidos en el contrato suscrito no cabe acudir a los criterios de interpretación subsidiarios que achaca a aquella; considera que la propia redacción evidencia un proceso de negociación reflexivo y meticuloso que fija con nitidez el procedimiento de consumación del pago prevenido y que, en relación con el controvertido segundo pago comprometido con dos opciones: a. Si las acciones cotizan en el MAB el 30 de septiembre de 2017, el pago se consumaría en esa fecha y b. Si no cotizaran atribuyendo a SOUTH VIRGINIA EMPRESARIAL SL la facultad unilateral de completar el pago mediante una cantidad con devolución a EURONA WIRELESS TELECOM SA de las acciones no sometidas a cotización.

Continua la recurrente expresando su discrepancia sobre la interpretación efectuada del contrato de compraventa en cuanto considera la apelante que la cotización de las acciones en el MAB resultaba elemento esencial y condicional de aquel. Niega la condición de consejero dominical de Moises en EURONA WIRELESS TELECOM SA como representante de SOUTH VIRGINIA EMPRESARIAL SL, igualmente que fuera accionista sino consejero persona física en su propio nombre y representación, en virtud del pacto establecido en el contrato de compraventa controvertido entre las partes. Igualmente cuestiona que SOUTH VIRGINIA EMPRESARIAL SL se diera por finiquitada y saldada con la ampliación de capital por compensación de créditos acordada en la Junta General de EURONA WIRELESS TELECOM de 26 de junio de 2017 en cuanto no formaba parte de la misma ni cabe vincularla con sus decisiones; también sostiene que EURONA WIRELESS TELECOM SA era plenamente consciente y autorizó a SOUTH VIRGINIA EMPRESARIAL SL la cesión a AVERY de 650.000 acciones en cuanto la clausula 3 de la adenda al contrato de compraventa permitía a la demandante ceder su posición contractual sobre el derecho a percibir 650.000 acciones de la demandada.

Sobre el proceso de admisión a cotización en el MAB la recurrente niega cualquier responsabilidad salvo el retraso en 7 días en suministrar los datos de la cuenta de valores que tampoco resultaba esencial en cuanto al salir a cotización en ese mercado el 1 de diciembre de 2017 la cuenta considerada pertenecía a EURONA WIRELESS TELECOM SA. De este modo atribuye a esta el retraso en el proceso de admisión a cotización por no haber registrado su estado financiero en el modo y tiempo establecido.

Igualmente atribuye la recurrente incongruencia omisiva respecto de la petición de daños y perjuicios por incumplimiento del pago del primer y tercer plazo del precio aplazado; en cuanto del importe de 338.005,05 EUR reclamado, se incluirían 318.668,05 EUR por los derivados del segundo tramo del precio aplazado y 19.337 EUR de los referidos al primer y tercer tramo dado que los pagares presentados al cobro por estos conceptos resultaron devueltos.

Plantea la recurrente la infracción procesal referida a la valoración de la prueba testifical de Jesús Manuel, letrado de EURONA WIRELESS TELECOM SA, al considerar que aquel violó el deber de secreto profesional al aportar información sobre hechos que habría conocido en su labor de asesoramiento de la demandada, con incumplimiento de lo establecido en el art 371LEC, por lo que no debería ser considerada en la decisión de esta litis, interesando con esta base, la revocación de la sentencia de instancia.

Evacuado el oportuno traslado EURONA WIRELESS TELECOM se opuso al recurso contrario en el modo que resulta de autos.

SEGUNDO.-A fin de establecer una estructura lógica en el examen de la controversia en esta alzada trataremos de ajustarnos al orden establecido por el recurrente, respetado igualmente en su oposición por la apelada, sobre la propia configurada en la sentencia combatida. Asi reproduciremos el relato de hechos probados de esta para sobre los mismos efectuar la revisión que nos comprende; reza aquella descripción:

'...1.- En fecha 13.07.16 EURONA y los socios de QUANTIS firmaron una carta de intenciones por la que la primera de ambos comunicaba su interés en adquirir el 100% de las participaciones sociales de la segunda por un valor de 25.000.000 euros, previendo que una parte se abone en efectivo y la otra mediante entrega de acciones constitutivas del capital social de EURONA. El valor de la transacción se abonaría mediante una combinación de acciones representativas del capital social de EURONA y efectivo, con una limitación temporal para su transmisión por parte de los socios de QUANTIS (1/3 de las acciones recibidas no se vendería antes de 24 meses desde la conclusión de la transacción, otro tercio no podía enajenarse antes de 30 meses y el tercio restante, hasta el transcurso de 36 meses desde la operación). Así, el 4 de agosto de 2016 las partes suscribieron el contrato de compraventa de todas las participaciones de la 1ª en QUANTIS, equivalente al 27'50% del capital social con un valor de 9.375.000 euros. Se pretendía regular la aportación de las participaciones a EURONA en una operación de ampliación de su capital en la que la actora percibiría acciones y una compensación económica. Se estipuló el modo de pago una vez se cumpliera la condición suspensiva y que la demandada convocaría Junta general de accionistas para aumento de capital tan pronto tuviera el informe de un experto. Efectuado lo anterior, SOUTH VIRGINIA EMPRESARIAL SL debía suscribir las acciones de nueva emisión, desembolsando su valor mediante aportación al capital social de EURONA de las participaciones de QUANTIS. Se fijaron condiciones al efecto.

2.- El 27 de octubre de 2016, EURONA y QUANTIS suscribieron un nuevo contrato elevado a público el mismo día, manteniéndose el valor de las participaciones de la actora en QUANTIS, pero modificándose los plazos y formas de pago. Se pactó penalización para el caso de que, ejercitado el derecho de capitalización, no se entregaran a la actora todas las acciones antes del 30.09.17. Cualquier incumplimiento daba el derecho a exigir daños y perjuicios y en su caso el cumplimiento de la obligación.

3.- En la misma fecha EURONA WIRELESS TELECOM comunicó a SOUTH VIRGINIA EMPRESARIAL SL su voluntad de ejercitar el derecho de capitalización del crédito y se inició el trámite de aumento de capital. El trámite era complejo y en 31.03.17 se celebró Consejo de Administración, con la participación de SOUTH VIRGINIA EMPRESARIAL SL a través del Sr. Moises. Se llevó a cabo el informe para certificar la realidad del crédito a compensar (deuda del 2º tramo aplazado). El 26 de junio de 2017 se celebró Junta General de accionistas y se acordó la ampliación de capital.

4.- Se saldó el crédito que SOUTH VIRGINIA EMPRESARIAL SL (SVE) tenía contra EURONA en la cifra de 8.029.687'50 euros y se le abonó la diferencia de 14'64 euros. Por ello el 2º tramo del precio aplazado quedó finiquitado tras el aumento de capital de EURONA.

5.- El 3 de agosto de 2017 se otorgó por las partes una adenda al contrato cuyo objeto era modificar los plazos de pago de las cantidades a pagar a SVE en efectivo y modificar los supuestos en los que esta podría ceder el contrato. En cuanto a lo último, SVE podría ceder sus derechos como máximo respecto del derecho a recibir 650.000 acciones de EURONA, además de a un fondo de inversión internacional, a favor de cualquiera de sus socios. EURONA lo aceptó y tuvo conocimiento de la cesión por parte de SVE a favor de AVERY INVESTMENTS SL.

6.- SVE y AVERY consideraban confidencial el contrato de cesión y por ello ambas se negaban a que las acciones regresaran a la cuenta de EURONA y exigían que se transmitieran las 650.000 acciones a AVERY desde la cuenta de valores de SVE, la alternativa que esta ofrecía era que las acciones se devolvieran a la cuenta de EURONA arguyendo un error en la orden de depósito a la cuenta de SVE.

7.- Todo ello supuso una demora en el proceso de anotación en cuenta de las acciones no imputable a EURONA WIRELESS TELECOM.

8.- Efectuada la gestión, SVE se negó a que las restantes 2.501.128 acciones se depositaran en su cuenta de valores, y así están en la cuenta de EURONA WIRELESS TELECOM siendo propiedad de SVE...'.

TERCERO.-La actora entiende que la demandada incumplió la obligación de abonar la última parte del precio aplazado y convenido en la compraventa de 27 de octubre de 2016; constando como EURONA WIRELESS TELECOM SA mantiene las participaciones comprometidas, 27'5% de QUANTIS, habiendo abonado de los 9.375.000 EUR convenidos la suma de 1.367.288,63 EUR.

Describe los minuciosos términos convenidos, asi entendiendo que sobre el segundo pago comprometido solo cabían dos opciones:

Si las acciones cotizan en el MAB el 30 de septiembre de 2017, el pago se consumaría en esa fecha.

Si no cotizaran se atribuía a SOUTH VIRGINIA EMPRESARIAL SL la facultad unilateral de escoger, bien la obligación de EURONA WIRELESS TELECOM SA de abonar a la actora el pago de una suma igual al segundo tramo del precio aplazado, incrementado en una cantidad como daños y perjuicios correspondiente al 5% del citado importe o bien el valor de las 3.151.128 acciones calculado según la media de cotización de la acción de la demandada en el MAB durante el período entre 30 de junio y 30 de septiembre de 2017.

La demandante, sobre el incumplimiento de EURONA WIRELESS TELECOM SA de la obligación de entregar las acciones depositadas cotizando en el MAB en la fecha prevenida, pretende la condena al abono del importe del segundo tramo en los términos antes descritos, esto es, en la suma de 6.373.360,98 EUR además de los daños y perjuicios correspondientes al 5% de dicho importe. Se apoya en la previsión contractual y la claridad de los términos establecidos que excluyen la necesidad de acudir a criterios de interpretación subsidiarios dado que la propia redacción evidencia un proceso de negociación reflexivo y meticuloso que fija con nitidez el procedimiento de consumación del pago prevenido y las consecuencias de su incumplimiento.

Siendo asi la delimitación de las reglas de interpretación de los contratos resulta ser la primera cuestión objeto de controversia en esta alzada, hemos de acudir a la mejor jurisprudencia, asi sentencia 506/2019, de 1 de octubre, del tribunal Supremo que, con cita de las sentencias 294/2012, de 18 de mayo, y 27/2015, de 29 de enero, establece:

'..., el principio rector de la labor de interpretación del contrato es la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes. Para ello, el sentido literal, como criterio hermenéutico, es el presupuesto inicial, en cuanto que constituye el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato.

Cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención de los contratantes, la interpretación literal impide que, con el pretexto de la labor interpretativa, se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. A ello responde la regla contenida en el párrafo primero del art. 1281CC (LEG 1889, 27) ('si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas').

A sensu contrario, la interpretación literal también contribuye a mostrar que el contrato por su falta de claridad, por la existencia de contradicciones o vacíos, o por la propia conducta de los contratantes, contiene disposiciones interpretables, de suerte que la labor de interpretación debe seguir su curso, con los criterios hermenéuticos a su alcance ( arts. 1282 - 1289CC), para poder dotar a aquellas disposiciones de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual...'.

Como podemos comprobar ambas partes están de acuerdo en el contenido de las reglas interpretativas y acuden al criterio antes expuesto en la definición de los términos vinculantes para ambas si bien con una divergencia en la calificación del contenido contractual. Examinando el contrato de compraventa de 27 de octubre de 2016 y sobre el segundo pago comprometido por la demandada se describen dos situaciones:

a. Si las acciones cotizaban en el MAB el 30 de septiembre de 2017, el pago se consumaría en esa fecha.

b. Si no cotizaran SOUTH VIRGINIA EMPRESARIAL SL podría escoger entre hacer efectiva la obligación de EURONA WIRELESS TELECOM SA de abonar a la actora el pago de una suma igual al segundo tramo del precio aplazado, incrementado en una cantidad como daños y perjuicios correspondiente al 5% del citado importe o bien el valor de las 3.151.128 acciones calculado según la media de cotización de la acción de la demandada en el MAB durante el período entre 30 de junio y 30 de septiembre de 2017.

De dicha expresión y en referencia a cual era el contenido obligacional de ambas partes y la previsión especifica y detallada de sus consecuencias no podemos extraer duda alguna en relación con el segundo plazo comprometido; sobre una circunstancia fáctica incontrovertible, la cotización de las acciones en el MAB el 30 de septiembre de 2017, se fijaban las consecuencias, de entender consumado el pago comprometido, o bien de ejercitarse la opción igualmente reconocida a la demandante en los términos que hemos descrito. La cuestión no radica en su carácter esencial, ni en la consecuencia practica, ni en la relevancia en la gestión de ambas sociedades de la fecha fijada, sino en la clara concurrencia de voluntades en fijar una situación fáctica sencillamente contrastable, la cotización de las acciones en un mercado especifico en una fecha determinada, como elemento definitorio en el modo de cumplimiento de las obligaciones establecidas entre las partes.

Cuestión diferente es la existencia de contradicciones o vacíos, que no hallamos, o la propia conducta de los contratantes, que doten a aquellas disposiciones de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y con lo dispuesto imperativamente, tal y como antes hemos señalado.

CUARTO.-En este sentido se ha remarcado por la demandada la contradicción del contrato de compraventa expuesto con la carta de intenciones y el primer contrato de compraventa que le precedieron en la que se fijaba como objeto y finalidad de la transacción la adquisición del 100% de las participaciones constitutivas del capital social de QUANTIS y que la contraprestación contuviere efectivo y acciones constitutivas del capital social de EURONA; considera la apelada que la pretensión de la demandante de cobrar la totalidad del precio en dinero resultaría contraria los términos inicialmente expresados tanto en la carta de intenciones como en el primer contrato. Nuestra conclusión justamente nos lleva a considerar la legitimidad de la pretensión de la actora en cuanto en el momento de la redacción de la clausula que preveía, para el caso de no cotizar la acción en el MAB el 30 de septiembre de 2017, la facultad de SOUTH VIRGINIA EMPRESARIAL SL de escoger entre hacer efectiva la obligación de EURONA WIRELESS TELECOM SA de abonar a la actora el pago de una suma igual al segundo tramo del precio aplazado, incrementado en una cantidad como daños y perjuicios correspondiente al 5% del citado importe o bien el valor de las 3.151.128 acciones calculado según la media de cotización de la acción de la demandada en el MAB durante el período entre 30 de junio y 30 de septiembre de 2017, necesariamente hubo de considerarse por las partes aquellos antecedentes y lo que muestra, justamente, es la voluntad necesariamente consciente de las partes, de establecer una opción que reducía a efectivo la contraprestación comprometida frente a las consideradas previamente; no es posible atender a descuido ni inadvertencia en este aspecto, reconocido por la demandada como propuesto justamente a su iniciativa la fijación de una fecha concreta que, de un lado impediría la demora en el proceso de cotización y de otro, garantizaría a la demandante que las acciones cotizarían antes de cumplirse el primer lock-up,o prohibición de disposición de las acciones transmitidas hasta las fechas igualmente concretadas.

Se ha insistido en la coexistencia de lock-up sobre las acciones de EURONA WIRELESS TELECOM SA en relación con la fecha de cotización prefijada, destacando como aquel pacto excedía y sobrepasaba la correspondiente a la de cotización de las acciones. Para ello destaca la demandada que el pacto de prohibición de disposición de las acciones impedía su enajenación antes del 4 de agosto de 2018, lo que, en su opinión relativizaría necesariamente la fecha establecida en el pacto 3.2 del contrato de compraventa, resultando irrelevante cual era la fecha de admisión de las acciones al mercado MIB atendida la imposibilidad, también objeto de pacto, de disponer de ellas hasta mucho mas tarde. Dichas razones no modifican ni alteran el contenido estricto que venimos efectuando sobre la clara determinación temporal fijada voluntariamente entre las partes el 30 de septiembre de 2017 e igualmente sobre la facultad atribuida a la actora, nada impedía que las partes hubieran concertado, sobre la prohibición de disponer que constatamos, otras consecuencias que las nítidamente expresadas.

QUINTO.-Cuestión de mayor relevancia resulta, a nuestro juicio, la celebración de la Junta General de Accionistas de EURONA WIRELESS TELECOM SA de 26 de junio de 2017 y ante todo de la participación que en ella tuvo Moises; dicho extremo ya fue considerado en nuestro auto 364/2018, de 14 de diciembre, con la limitación cognoscitiva y decisiva referida a las medidas cautelares allí interesadas por la actora, a la que achacábamos que:

'...silenció que en la junta de accionistas de la demandada celebrada el 26 de junio de 2017, cuyos acuerdos fueron elevados a público en escritura de 5 de julio de 2017, se aprobó la ampliación de capital en 3.151.128 acciones que serian desembolsadas mediante la capitalización del crédito de la actora. El acuerdo es el mismo que el previamente adoptado por el Consejo de Administración de 31 de marzo de 2017, del que formaba parte y asistió un representante de la actora. Y en el acuerdo de la Junta queda bien claro que con la ampliación de capital y suscripción de acciones por la actora se satisfacía la deuda, que quedaba saldada. Y como había un descuadre anecdótico de 14,64 € (simple efecto de multiplicar con más o menos decimales), esa cantidad se pagó por transferencia, cantidad que por cierto reclamó la actora, y nada dijo sobre el hecho de que en aquellos momentos las acciones emitidas todavía no cotizaban en el MAB. Esta cotización tuvo lugar el 1 de diciembre de 2017, y no con anterioridad al 30 de septiembre de 2017 como al parecer se decía en el contrato. La citada ampliación de capital y suscripción de las nuevas acciones por la demandante, así como las vicisitudes habidas con posterioridad sobre el depósito de la acciones y el proceso de admisión a cotización en el MAB, son hechos relevantes que necesariamente han de tomarse en consideración, de modo que no hay ninguna incongruencia o extralimitación cuando se afirma que en la resolución apelada se dice primero que las alegaciones de la demandante tenían apariencia de buen derecho, porque eso lo era a la vista únicamente de la demanda, pero es obvio que después, a tenor de las alegaciones de la demandada, esa apariencia de buen derecho desaparece. De ahí lo que decíamos sobre el objeto del proceso y la carga de alegar en la demanda todos los hechos relevantes. Que aquella fecha prevista en el contrato sea un término esencial, y como grave se califique su incumplimiento con los efectos que se pretenden, es sin duda discutible y desde luego no tan simple como afirma la actora...'.

La recurrente niega la condición de consejero dominical de Moises en EURONA WIRELESS TELECOM SA como representante de SOUTH VIRGINIA EMPRESARIAL SL, igualmente que fuera accionista, sino que lo define como consejero persona física en su propio nombre y representación, en virtud del pacto establecido en el contrato de compraventa suscrito entre las partes. Dicha situación exige un examen de los antecedentes comprobando como el pacto cuarto, 13 del primer contrato de compraventa preveía que SOUTH VIRGINIA EMPRESARIAL SL fuera designada miembro del Consejo de Administración de EURONA WIRELESS TELECOM SA; en cambio en el que lo sustituía y que estamos analizando, pacto quinto, ambas partes modifican la directa designación de la actora individualizando una persona, el propio Moises para dicho puesto, añadiendo que las comunicaciones relativas a la ejecución del contrato de compraventa debían dirigirse bien a este, bien a Enrique. No cabe entender, sino que Moises era miembro del Consejo de Administración de EURONA WIRELESS TELECOM SA por designación de SOUTH VIRGINIA EMPRESARIAL SL y aceptación de la primera y que resultaba representante de SOUTH VIRGINIA EMPRESARIAL SL a los efectos de cumplimiento del contrato de compraventa.

Esta última circunstancia resulta especialmente relevante en cuanto, aparte de la intervención cotidiana de Moises en el órgano de administración de la demandada, lo que le otorgaba, según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo que poseía, salvo prueba en contrario, el cabal conocimiento de los libros de cuentas y documentos de la misma y la facultad, ínsita en los artículos 143.2 LSA y 70.2 LRSL - vigente art. 251 LSC- de impugnación de los acuerdos nulos y anulables del Consejo de Administración, dada la posición jurídica de sus miembros, sometidos a unos deberes legales a los que no están sometidos los socios que integran la Junta General a que hacen referencia los arts. 115 y siguientes LSA; aquel resultaba ser el representante de la actora los efectos de cumplimiento del contrato de compraventa en los términos previstos en el propio contrato habiendo quedado acreditado que estas se efectuaban a través del dominio del grupo ENEAS del que el citado era CEO general Partner.

En estas circunstancias ha de examinarse la actuación societaria de EURONA WIRELESS TELECOM SA que en el Consejo de Administración celebrado el 31 de marzo de 2017 aprobó someter a la Junta General de Accionistas la ampliación de capital en 3.151.128 acciones que se desembolsarían mediante la capitalización del crédito de SOUTH VIRGINIA EMPRESARIAL SL correspondiente al segundo tramo del precio aplazado que quedaría saldado en la cifra de 8.029.672, 86 EUR y abonándose a SOUTH VIRGINIA EMPRESARIAL SL la diferencia de 14,64 EUR. La Junta general de 26 de junio de 2017 aprobó dicha propuesta sin que Moises manifestase objeción de ninguna clase ni impugnara dicho acuerdo; añadiéndose que SOUTH VIRGINIA EMPRESARIAL SL aceptó la transferencia de 14,64 EUR considerados en aquel acuerdo.

Cuestiona SOUTH VIRGINIA EMPRESARIAL SL que se diera por finiquitada y saldada con la ampliación de capital por compensación de créditos acordada en la Junta General de EURONA WIRELESS TELECOM de 26 de junio de 2017 en cuanto solo quedaría satisfecho este tramite con la admisión de la cotización en el MAB en los términos que hemos venido exponiendo. Reiterando asi, en los términos antes expresados, la claridad de la previsión y de la redacción de la clausula que preveía, para el caso de no cotizar la acción en el MAB el 30 de septiembre de 2017, la facultad de SOUTH VIRGINIA EMPRESARIAL SL de escoger entre hacer efectiva la obligación de EURONA WIRELESS TELECOM SA de abonar a la actora el pago de una suma igual al segundo tramo del precio aplazado, incrementado en una cantidad como daños y perjuicios correspondiente al 5% del citado importe o bien el valor de las 3.151.128 acciones calculado según la media de cotización de la acción de la demandada en el MAB durante el período entre 30 de junio y 30 de septiembre de 2017; hemos de determinar el alcance de la conducta de SOUTH VIRGINIA EMPRESARIAL SL en los meses anteriores a dicha fecha a través de su propia conducta y de la persona señalada al efecto como representante a los efectos de cumplimiento del contrato de compraventa convencionalmente determinado; esto es en el Consejo de Administración de EURONA WIRELESS TELECOM SA celebrado el 31 de marzo de 2017, en la Junta general de 26 de junio de 2017, en la percepción de la diferencia del importe total del segundo tramo de precio aplazado, en el Consejo de Administración celebrado el 17 de julio de 2017 donde se informó de la ejecución de los acuerdos de la Junta General.

Pero igualmente existen otros hechos que deben ser considerados y que solo resultan atribuibles a la libérrima voluntad de la actora, SOUTH VIRGINIA EMPRESARIAL SL, y que resultan especialmente trascendentes en cuanto fueron posteriores al 30 de septiembre de 2017. Asi, en octubre de 2017 SOUTH VIRGINIA EMPRESARIAL SL solicita a EURONA WIRELESS TELECOM SA que el deposito de las anotaciones en cuenta se efectúe, respecto de 650.000 acciones, en la cuenta de AVERY INVESTMENTS, y el resto en la de SOUTH VIRGINIA EMPRESARIAL SL. La clausula 3 de la adenda al contrato de compraventa permitía a SOUTH VIRGINIA EMPRESARIAL SL ceder su posición en el contrato de compraventa respecto del derecho a recibir 650.000 acciones de EURONA expresando como 325.000 se encontraban sometidas a un lock-up que se liberaba el 30 de enero de 2018 y las otras 325.000 el 4 de agosto de 2018.

La sentencia del Tribunal Supremo 76/2014, de 27 de febrero, analiza la eficacia de los actos propios con cita de la sentencia núm. 169/2012, de 20 marzo, destacando la doctrina que afirma que '... la prohibición de ir contra los actos propios, con la negativa de todo efecto jurídico a la conducta contraria, se asienta en la buena fe, en la necesidad de coherencia en el comportamiento para la protección a la confianza que un acto o conducta de una persona suscita objetivamente en otra u otras; el módulo regulador es la objetividad, o sea, el entendimiento o significado que, conforme con los criterios generales del obrar en el tráfico jurídico, ha de dársele a tal acto o conducta...'

Establece como presupuestos de aplicación de esta regla:

1º, que una persona haya observado, dentro de una determinada situación jurídica, una conducta relevante, eficaz y vinculante;

2º, que posteriormente esta misma persona intente ejercitar un derecho subjetivo o una facultad, con la creación de una situación litigiosa y formulando dentro de ella una determinada pretensión;

3º, que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una incompatibilidad o contradicción, según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior;

y 4º, que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una perfecta identidad de sujetos.

El Tribunal Supremo, finalmente añade a lo anterior:

' ...para estimar que se ha infringido la doctrina de los actos propios, que encuentra su apoyo legal en el artículo 7.1 del Código Civil, ha de haberse creado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, y debe concurrir en los actos propios la condición de ser inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectante a su autor, que ocasione incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual' ( entre otras, SSTS de 30 de enero de 1999 y 25 de julio de 2000 )...'.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado es cierto que la conducta relevante, eficaz y vinculante que hemos descrito sobre la atribuible a la demandante a través de su representante en el Consejo de Administración de EURONA WIRELESS TELECOM SA celebrado el 31 de marzo de 2017, en la Junta general de 26 de junio de 2017, en la percepción de la diferencia del importe total del segundo tramo de precio aplazado y en el Consejo de Administración celebrado el 17 de julio de 2017, eran anteriores a la fecha de 30 de septiembre de 2017 y podían entenderse compatibles con la facultad reconocida contractualmente tal y como hemos expuesto pero, una vez sobrepasada esa fecha, en octubre de 2017, SOUTH VIRGINIA EMPRESARIAL SL si acredita una conducta relevante, eficaz y vinculante, en la solicitud a EURONA WIRELESS TELECOM SA que el deposito de las anotaciones en cuenta se efectúe, respecto de 650.000 acciones, en la cuenta de AVERY INVESTMENTS, y el resto en la de SOUTH VIRGINIA EMPRESARIAL SL; en virtud del contenido de la clausula 3 de la adenda de 3 de agosto de 2017 al contrato de compraventa que permitía a SOUTH VIRGINIA EMPRESARIAL SL ceder su posición en el contrato de compraventa respecto del derecho a recibir 650.000 acciones de EURONA expresando como 325.000 se encontraban sometidas a un lock-up que se liberaba el 30 de enero de 2018 y las otras 325.000 el 4 de agosto de 2018. Estos hechos junto con los delimitados en la demanda entablada, de aplicación de la facultad del pacto 3.2 del contrato de compraventa, implica un intento posterior de ejercitar una facultad incompatible con la conducta anterior de SOUTH VIRGINIA EMPRESARIAL SL, según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a aquella.

Si lo anterior no fuera suficiente hemos de añadir la responsabilidad compartida de SOUTH VIRGINIA EMPRESARIAL SL en el retraso de la cotización de las acciones en el MAB y no por cuanto solo supuso una semana tras los requerimientos efectuados por EURONA WIRELESS TELECOM SA el 8, 13 y 15 de septiembre de 2017 en la determinación de la cuenta de valores, obligación contractualmente prevista en el pacto 3.3 del contrato de compraventa cumpliéndose el 15 de septiembre sino porque se unió a la exigencia del MAB de incorporación de los estados financieros intermedios a 30 de junio de 2017 lo que no fue efectuado por DELOITTE sino el 31 de octubre; de ahí la responsabilidad conjunta que apreciamos en dicho retraso, unida a las provocadas por la devolución del deposito de las acciones correspondientes a AVERY INVESTMENTS y SOUTH VIRGINIA EMPRESARIAL SL.

Entendemos asi que la demandante consintió la capitalización del crédito que ostentaba frente a EURONA WIRELESS TELECOM SA y en la percepción de las acciones correspondientes en los términos suscritos con la demandada y con la titularidad definido por la actora en sus tratos con terceros, consentidos por al demandada, manteniendo una posición de ejecución de dicho acuerdo con posterioridad al 30 de septiembre de 2017, lo que impide el ejercicio de la facultad expresada en el contrato de compraventa de 27 de octubre de 2016. El motivo, en consecuencia, se desestima.

SEXTO.-El recurrente mantiene su petición de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento del pago del primer y tercer plazo del precio aplazado; dado que, sobre el importe de 338.005,05 EUR reclamado, 318.668,05 EUR corresponderían a los derivados del segundo tramo del precio aplazado y 19.337 EUR de los referidos al primer y tercer tramo con fundamento en la inefectividad de los pagares presentados al cobro por estos conceptos. Examinada esta cuestión comprobamos como el primer tramo del precio aplazado, 976.250 EUR, debía haber sido abonado antes del 30 de noviembre de 2016, y el tercero, 269.062,50 EUR, antes del 30 de junio de 2017; de estas sumas EURONA WIRELESS TELECOM SA hizo efectivo el pago de 400.000 EUR el 2 de diciembre de 2016 y 176.144 EUR el 12 de enero de 2017; tras esta situación EURONA WIRELESS TELECOM SA emitió tres pagarés por el total pendiente de 689.134 EUR con vencimiento el 30 de junio de 2017, igualmente impagados. La adenda al contrato de compraventa contemplaba esta situación emitiendo EURONA WIRELESS TELECOM SA dos pagares de 344.566,94 EUR con vencimiento el 30 de septiembre de 2017 y de 344.566,93 EUR el 31 de octubre de 2017. Presentados al cobro el 3 de noviembre de 2017 fueron igualmente impagados ocasionados gastos bancarios por importe de 10.337 EUR a los que añade la actora los gastos de gestión jurídica que establece en 9.000 EUR. Finalmente, EURONA WIRELESS TELECOM SA abonó 691.144,63 EUR correspondientes a los 689.133,87 EUR de los pagares añadidos los intereses al 3% de esa suma el 20 de noviembre de 2017, reclamando en esta litis el abono de 19.337 EUR por los costes derivados del incumplimiento previo. La apelada alude a un compromiso verbal de SOUTH VIRGINIA EMPRESARIAL SL de no presentar los títulos a su cobro hasta que la demandada percibiera unos fondos de un tercero que no se acredita ni es reconocido por la contraria; en consecuencia resulta oportuna la reclamación de los gastos bancarios derivados de una devolución cuya infectividad solo cabe atribuir a la demandada si bien reduciendo la suma correspondiente a 10.337 EUR al no justificarse los 9.000 EUR que se atribuyen a gastos de asesoría jurídica, revocándose en este aspecto la sentencia de instancia.

Se ha planteado controversia en esta alzada sobre la infracción procesal que la actora atribuye a la valoración de la prueba testifical de Jesús Manuel, letrado de EURONA WIRELESS TELECOM SA, al considerar que aquel violó el deber de secreto profesional al aportar información sobre hechos que habría conocido en su labor de asesoramiento de la demandada, con incumplimiento de lo establecido en el art 371LEC, por lo que no debería ser considerada en la decisión de esta litis. Como podemos comprobar el precepto mencionado justamente preserva al testigo que, por su estado o profesión, tenga el deber de guardar secreto respecto de hechos por los que se le interrogue, fijándose un procedimiento de evaluación razonada del tribunal, pero con un sentido univoco, liberando de la obligación si se sustenta en razones relevantes. No se aprecia, en este ámbito procesal y sin perjuicio de la valoración atinente a otras Corporaciones, obstáculo en quien por su conocimiento o noticia de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio sea propuesto por las partes conforme al art 360LEC. El motivo se desestima.

SEPTIMO.-Las costas causadas en esta alzada no se impondrán a parte alguna, atendida la estimación parcial del recurso, ampliando su efecto a las de la instancia, no por una estimación que resulta exigua en relación con la pretensión ejercitada sino por las relevantes dificultades que las circunstancias fácticas y jurídicas se evidencian en esta y en la propia resolución de instancia, arts. 394 y 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de SOUTH VIRGINIA EMPRESARIAL SL contra la sentencia de 30 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Barcelona, en el curso de los autos de juicio ordinario nº 1099/2017, del que el presente Rollo dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de SOUTH VIRGINIA EMPRESARIAL SL frente a EURONA WIRELESS TELECOM SA, condenando a esta a abonar a la actora la suma de 10.377 EUR sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la instancia y de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta para su cumplimiento.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.