Sentencia Civil Nº 609/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3359/2005 de 27 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006, sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2005 0601070

ROLLO DE APELACIÓN: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003359 /2005

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000825 /2003

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE EN VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados: D. JAIME CARRERA IBARZABAL (Presidente), D. JUAN M. ALFAYA OCAMPO y Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA NÚM. 609

En Vigo, a veintisiete de noviembre de dos mil seis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, con sede en Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 825/2003, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3359/2005, siendo parte apelante-demandantes: D. Ovidio y Dª Filomena , representados por el procurador Dª PAULA LLORDÉN FERNÁNDEZ-CERVERA y asistidos del Letrado D. Carlos Potel Alvarellos; y como parte apelada-demandada: PROMOCIONES GRAN ECUADOR S.L., representada por el procurador Dª. ROSA DE LIS FERNANDEZ y asistida del Letrado D. Balbino Irisarri Castro.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de Vigo, con fecha 20 de mayo de 2005 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada en autos de Juicio Ordinario nº 825/2003 por la Procuradora Doña Paula Llorden Fernández-Cervera, en nombre y representación de Don Ovidio y Doña Filomena , contra "PROMOCIONES GRAN ECUADOR, S.L.", sobre incumplimiento contractual, debo declarar y declaro resuelto el contrato de fecha 28 de diciembre de 2000 celebrado entre las partes, debiendo la demandada estar y pasar por dicha declaración, condenando a la demandada a restituir a los actores la cantidad de 226.581,56 ? (IVA incluido) y a abonarles la cantidad de 77.037,73 ? en concepto de indemnización, y asimismo a constituir aval respecto de las obras pendientes de finalizar en relación con el local A, absolviendo a la demandada de las demás pretensiones formuladas en el escrito de demanda, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y siendo las comunes por mitades."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la Procuradora Sra. Llorden Fernández-Cervera, en nombre y representación de D. Ovidio y Dª Filomena , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 16 del presente mes de noviembre.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO: Consideramos conveniente recordar que los demandantes, en su condición de adquirentes de dos locales comerciales ubicados en la planta baja de un edificio sito en la calle Ecuador, 11, 13 y 15 de Vigo, interpusieron demanda frente a la vendedora, Promociones Gran Ecuador, S.L., instando con carácter principal una acción de cumplimiento contractual tanto en lo que atañe a las características y superficie de los inmuebles adquiridos como a la obligación de constituir aval en garantía de las cantidades entregadas y, subsidiariamente, para el caso de que resulte imposible la primera petición, postularon el cumplimiento del contrato por equivalente de lo pactado, de manera que respecto al local A peticionan una suma equivalente al valor de la diferencia de cabida entre la fijada en el contrato y la real que tiene el local vendido, así como la diferencia de valor ocasionada por depreciación en el citado bajo al variarse el campo de visión de dicho local desde la calle por la construcción por parte de la promotora de un cuarto de instalaciones varias pegado a la escalera de acceso a las viviendas existente en la planta baja, valoración que resulta del informe pericial que acompaña a la demanda (75.900 euros) o la que se acredite en periodo probatorio, en cuanto al local B, peticionan la resolución del contrato de compraventa, procediendo en consecuencia la devolución de la cantidad entregada por sus representados en concepto de precio más los intereses legales computados desde la fecha de su firma. En último lugar, tanto para el caso de que se admite la petición principal como la subsidiaria, solicitan, con cita de los art. 1.124, 1.101, 1.106 y 1.107 CC ser indemnizados por los daños y perjuicios causados, pues, según argumenta, con las modificaciones y alteraciones producidas, ambos bajos han sufrido una importante depreciación, de ahí que la indemnización solicitada la cuantifique en un importe consistente en la diferencia que existe entre el precio de compraventa de los bajos en el momento de la perfección del contrato y el precio de mercado actual para adquirir unos inmuebles (bajos comerciales) de las mismas o similares característica, suma que según el informe pericial aportada con la demanda asciende a 1.046.415,60 euros o la que resulte acreditada en ejecución de sentencia, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la compraventa, así como daños morales que cuantifica en la suma de 120.000 euros.

La sentencia recaída en la instancia desestima íntegramente el pedimento principal, referido a la prestación in natura. En cuanto a los pedimentos deducidos con carácter subsidiario se desestiman la totalidad de los formulados con relación al local A, y se estima la pretensión resolutoria instada con respecto al contrato que tuvo por objeto el local B, consecuencia de esto último se condena a la demandada a la restitución del precio pagado, rechazándose la pretensión relativa al devengo de intereses respecto a la mencionada cantidad, salvo los del art. 576 LEC . En cuanto a la acción indemnizatoria, partiendo de que el local A se adecua a lo pactado, ninguna indemnización se fija con relación al mismo, concediéndose respecto al local B, en concepto de lucro cesante y de acuerdo con lo informado por el perito judicial, Sr. Pablo , la cantidad de 77.037,73 euros (IVA incluido). Se rechaza, asimismo, la indemnización solicitada por daño moral y la constitución de avales, a salvo el referido al Local A en cuanto a las obras pendientes de finalizar.

Frente a lo anteriormente resuelto, la representación de los demandantes impugna los pronunciamientos desestimatorios a sus intereses solicitando en esta alzada el cumplimiento in natura del contrato de compraventa del local A, en la parte de superficie reducida como consecuencia de la construcción de un cuarto de instalaciones comunes pegado a las escaleras y que ocupa 6 m2, realizando las obras descritas por la perito Sra. Felicisima en su segundo informe pericial, petición a la que renunció la recurrente, sustituyéndola por la subsidiaria referida al cumplimiento pero por equivalencia, en comparencia celebrada en esta instancia y ello, tras haberle puesto de manifiesto la Sala a las partes el riesgo litisconsorcial respecto a la comunidad de propietarios del edificio constituida en el año 2002, ya que en la hipótesis de acceder a la referida petición, tal y como inicialmente se formuló, pudieren verse afectados elementos comunes. Por otro lado y respecto a la reducción de superficie provocada por las conducciones existentes en el lateral izquierdo del mismo local solicitó que se proceda a su cumplimiento por equivalente, abonando la demandada la suma a que asciende el valor de la diferencia de cabida del local, con intereses, asimismo que se le indemnice en la cantidad que por daños y perjuicios relativos a ambos locales fue cuantificada en 1.046.415,60 euros, que se constituya aval por todas las cantidades entregadas y que las costas de instancia se impongan a la demandada por su temeridad.

SEGUNDO: En cuanto al primer motivo, incumplimiento por reducción de 6 m2 de superficie en el local A, la apelante alega el error en la apreciación de la prueba defendiendo que, de acuerdo con el resultado de la practicada, ha quedado acreditado tanto el incumplimiento de lo pactado por merma de la superficie en 6 m2 como la posibilidad de su corrección, lo que se conseguiría eliminando el cuarto de instalaciones varias pegado al local A y, tras la comparecencia, abonándole el equivalente de lo anterior.

Para resolver la cuestión se hace preciso traer a colación el factum de la impugnada en lo que atañe a los siguientes extremos, recogidos en el fundamento primero y que resultan de la literalidad plasmada en el contrato por el que los aquí demandantes adquirieron el local A:

A) En fecha 18 de febrero 2000 las partes litigantes convinieron un contrato de compraventa, plasmado en documento privado (f. 59 y sig) en virtud del cual los demandantes Don Ovidio y Doña Filomena adquirieron de la demandada, entidad Promociones Gran Ecuador, S.L., el derecho de crédito a adquirir la propiedad de un bajo en contracción (Local A) con frente a la calle Ecuador, 15 y 17 de una superficie aproximada de 201 m2, así como dos plazas de garaje, por el precio total de 252.425,08 euros, mas 40.388,01 euros en concepto de IVA, que los compradores abonaron íntegramente en el acto de la firma. En el contrato se hacia constar que los compradores habían examinado el proyecto para la construcción del edificio diseñado por el arquitecto Don Augusto , que las dimensiones del local se correspondían con las del "plano adjunto" y que la ejecución se efectuaría según la memoria de calidades y materiales acompañada con el contrato. En la cláusula cuarta la vendedora se reserva el derecho de efectuar en el citado proyecto modificaciones que oficialmente le fueren impuestas, así como aquellas otras que le sean autorizadas y vengan motivadas por exigencias técnicas, jurídicas o comerciales durante su ejecución, incluso aunque supongan ampliación o disminución de superficies o volumen, eliminación, traslado o modificación de tabiques, unión de distintas fincas entre sí en horizontal o vertical, "siempre que dichas modificaciones no afecten directamente a la finca transmitida". En la cláusula séptima se faculta a la vendedora para otorgar unilateralmente la escritura de Obra Nueva y División Horizontal, adaptándola a las características de la obra final "siempre y cuando esas modificaciones no afectaran ni a la superficie ni a las características o acabados de la finca objeto de compraventa. En la cláusula duodécima se establece que "las cantidades entregadas a cuenta serán garantizadas y avaladas por una entidad aseguradora en el menor tiempo posible desde la firma del presente contrato, que en su momento, se le facilitara a los compradores detalles de dicha garantía". Y, la cláusula decimoséptima dispone expresamente que se "acompaña plano de planta situación y señalización de acometida de fontanería, electricidad, etc.

B) Lo anterior debe ser completado con los datos siguientes obtenidos de la documental y periciales, fundamentalmente las rendidas por las arquitectas superiores, Sra. Inmaculada , cuyo informe acompaña a la demanda, y la nombrada judicialmente Doña. Felicisima :

B.I.- En el plano que se adjunta con la demanda como anexo del contrato y completando el mismo la superficie del local A figura con 201 m2 y absolutamente libre en los contornos que lo delimitan de cuarto de instalaciones o similar.

B.II.- En el referido contrato, bajo el epígrafe titulo, el proyecto a que se remite el mismo se identifica con aquel en virtud del cual se obtuvo licencia municipal expedida por el Ayuntamiento de Vigo el día 14 de mayo de 1999, expedientes nº NUM000 y NUM001 , proyecto que, entre otros documentos, comprendía el plano nº 6 visado por el COAG el 7 de octubre de 1998, plano en el que el local A aparece con una superficie de 169,85 m2, ubicándose el cuarto de instalaciones en la planta sótano.

B.III.- En los todos planos de la planta baja, siempre identificados con el nº 6, que conformaron los diferentes proyectos confeccionados después de la fecha del contrato de compraventa, a saber 13 de marzo y 12 de mayo 2000, 31 de julio y 25 de noviembre 2002 y 13 de Junio 2003, el local A siempre aparece con una superficie de 195 m2, sin especificar si se trata de útiles o construidos (f. 435). En el escrito de contestación la demanda y en referencia a la cuestión se admite que los 195 m2. a que se refieren los proyectos son metros útiles. La perito nombrada judicialmente al referirse a la rotulación de los planos y en lo que atañe a viviendas, bodegas y cuartos de instalaciones afirma que siempre se utilizan superficies útiles, para terminar concretando, a tenor de sus mediciones, la superficie del local en 181,27 m2 útiles y 199,44 m2 construidos.

B.IV.- El cuarto de instalaciones aparece, tanto en el proyecto básico de 7 de octubre 1998 como en los de ejecución de 13 de marzo y 12 de mayo 2000, en la planta sótano 1 -referencia en este caso al plano 5-, ubicándose el cuarto que contiene las instalaciones de agua y telecomunicaciones bajo las escaleras en los proyectos de ejecución del 2002 y 2003.

B.V.- El cuarto de instalaciones cuya ubicación pasó de estar en la planta sótano 1 a la planta baja es que el aparece grafiado y marcado en color verde en el plano que acompañando el informe de la demanda aparece unido al procedimiento al folio 111, así como reflejado en la fotografía al folio 96.

B.VI.- Tanto la perito nombrada judicialmente como la que informó a instancias de los demandantes son concordes en referir que la superficie (6 m2) que éstos reclama se identifica y corresponde con la superficie que en la actualidad ocupa el cuarto de instalaciones referido en el punto anterior. Efectivamente, la perito Sra. Inmaculada informa que "el local A ha visto reducida su superficie en 6 m2 puesto que la promotora ha procedido a construir un cuarto de instalaciones pegado a las escaleras de acceso al edificio, lo que supone una evidente depreciación del bajo por reducir la superficie y campo de visión desde la calle", a su vez Doña. Felicisima coincide con lo anterior al afirmar que "salvo en el plano aportado por la propiedad como anexo al contrato, el espacio reclamado aparece en los planos de los proyectos formando parte de los elementos comunes" y aclarar en juicio "que la diferencia entre el plano de compra y los siguientes visados, viene motivada por el cuarto tabicado de instalaciones, que no se contempla en los primeros y sí en los segundos".

En primer lugar y como premisa básica para resolver el motivo impugnatorio decir que no nos cabe duda de que la compraventa que aquí se trata lo fue de un inmueble bajo plano, pues así se hizo constar contractualmente en el exponendo tras el epígrafe descripción y así se reiteró en el clausulado del mismo, de manera que en el momento del otorgamiento del contrato y el pago del precio por los compradores, éstos no tenían más referencia de sus dimensiones que las que se hicieron constar en el mismo (201 m2 aproximadamente) y se reflejaban en el plano que expresamente se pactó se adjuntaba y acompañaba al contrato. Pues bien, sobre esta cuestión la Sala no puede por menos de considerar y dar por acreditado que el plano a que se remite el contrato necesariamente es el que adjuntó al contrato que se presentó con la demanda (f. 72), y ello por mucho que se empeñe la adversa en alegar que lo plasmado en el mismo no se corresponde con lo negociado y pactado. Afirmamos lo anterior por cuanto la demandada alega que el adjuntado no está firmado por las partes ni por el arquitecto y no aparece visado, pues bien si atendemos a esto último ocurre que a la fecha de otorgamiento del contrato el único plano de planta que existía visado por el Colegio era el referido al proyecto básico de 7 de octubre 1998, en el que al local A aparecía con una superficie de 169,85 m2, lo cual está muy lejos de encajar con los 201 m2 vendidos en febrero del año 2000, el aportado es el único que coincide en superficie con lo literalmente escriturado, también en características pues, precisamente, eliminando el cuarto de instalaciones que se contempla en los proyectos posteriores y no en el aportado con la demanda se obtiene la superficie en que ha sido reducido el Local A; además de lo anterior, es significativo que la adversa no concrete sin vacilaciones el plano a que se hacia referencia en el contrato que, como ya indicamos no podría ser ninguno de los nº 6 del proyecto de ejecución de 13 de marzo 2000 y posteriores, porque todavía -ahora utilizando sus argumentos-, aun no estaban visados, en fin que en a la fecha del contrato, según lo acreditado en autos, el único plano de la planta baja que se encontraba visado es el que formaba parte del proyecto básico del 98 y éste es evidente que no puedo utilizarse como referencia y complemento del contrato otorgado por cuanto sus dimensiones diferían escandalosamente de la superficie escriturada.

En segundo lugar y en cuanto a la cuestión de si los 201 m2 vendidos lo fueron de superficie útil o construida, tampoco nos cabe duda que lo vendido fue superficie útil, pues así lo reconoce la parte cuando se refiere a la superficie reseñada en los planos que referidos al local A configuran el proyecto de ejecución de 13 de marzo 2000 y posteriores, si bien referida a los 195 m2 que figura en éstos. No obstante la perito judicial considera que al no especificarse en los planos si la superficie era útil o construida tuvo que acudir a la memoria de los Proyectos y en base a ella considera que son construidos, sin embargo tal conclusión no la podemos aceptar en tanto que si lo reflejado en los contratos fuesen metros construidos (total de los dos locales 458 m2) ello contrastaría con los metros que con tal carácter figuran en la memoria que transcribe la mencionada perito (467 m2) al folio 496 de su informe y que con la misma superficie construida también recoge la perito Sra. Inmaculada , superficie la indicada que posteriormente se plasma en la escritura de Obra Nueva y División Horizontal otorgada por los representantes de la entidad demandada el 24 de Abril 2002 (f. 32); corrobora lo anterior el hecho de que, para la mencionada perito, en la rotulación de los planos para viviendas, bodegas y cuartos de instalaciones se utilicen superficies útiles y para los locales comerciales sean construidos, pues no tiene lógica que coexistiendo dentro de un mismo planos unos y otros, por ejemplo cuarto de instalaciones y locales comerciales en unos se reseñen y se utilicen metros útiles y en otros construidos. Además de los datos indicados, apuntando a que lo adquirido fue superficie útil, se impone recordar que al hecho de que ello no se expresara en el contrato le es aplicable la doctrina según la cual conforme al RD 515/89 es preciso que conste en el contrato la superficie útil, y la pretensión de que la superficie contractual que no se especificaba, era simplemente superficie construida, es una cláusula abusiva (STS 20 de marzo 2002 ), ocurre, también, como nos muestra la realidad, que el empresario que realiza habitualmente este tipo de operaciones -la promotora demandada-, es el predisponerte de las cláusulas contractuales, por lo que la regla contra proferentem del art. 1288 CC juega en su contra.

Partiendo de las premisas sentadas anteriormente consideramos conveniente traer a colación, por su similitud con el supuesto que aquí se trata, la doctrina sentada en la STSJNA de fecha 8 de octubre 1998 que dice así: "en las ventas sobre plano de viviendas en construcción, las viviendas no tienen una existencia actual, sino futura, aunque gráficamente prefigurada y en vías de conformación. En ellas, el consentimiento contractual se otorga en contemplación a las características -orientación, configuración, distribución, superficie, etc.- resultantes del plano incorporado al contrato, que en estos casos no tiene una función descriptiva del objeto contractual, sino que ejerce también un papel objetivamente normativo para el promotor-vendedor, en cuanto le obliga a construir o hacer construir las viviendas vendidas de forma que reúnan aquellas condiciones., hasta el punto que a la obligación de entregar el inmueble objeto de compraventa, se halla en tales casos indisolublemente unida, como premisa o presupuesto de su exacto cumplimiento, la de ejecutar u ordenar ejecutar la obra de modo que las viviendas construidas se ajusten a las previsiones del plano incorporado al contrato. Cualquier desviación, no consentida, sobre ellas debe pues ser enjuiciada en el contexto del incumplimiento del contrato y no en el de la errónea representación del objeto al tiempo de su perfección". Así como la SAP Madrid de fecha 30 de abril 2001 "aunque el vendedor se hubiese reservado el derecho ha hacer modificaciones, el plano incorporado al contrato tiene un valor normativo no simplemente descriptivo, y no se puede modificar cuando no existe una razón técnica que obligue a esta modificación y esta modificación no se ha repercutido directamente en el precio".

En el caso que aquí se trata la superficie asignada por escrito en el contrato (201 m2) al describir el local objeto de venta se corresponde con la reseñada en el plano que incorpora, sin que, por otro lado, ocupando parte de la misma se hubiese previsto en el momento de la perfección del contrato cuarto de instalación alguno. Pues bien, ocurre que la indicada superficie (201m2 útiles) y la configuración (libre del cuarto de instalaciones tabicado) no guarda identidad con el local que finalmente se ha construido con el fin de entregarse a los demandantes, en tanto que la superficie se ha visto reducida en aproximadamente 6 m2, actualmente ocupados por un cuarto de instalaciones. Tal situación es claramente determinante de un incorrecto cumplimiento pues evidencia que la ejecución del local se desvió de las previsiones pactadas en tanto que aparecen contenidas en los documentos contractuales, sin que a ello pueda oponerse las previsiones estipuladas en la cláusula cuarta , pues es lo cierto que en la citada estipulación las modificaciones se supeditaban a exigencias técnicas, jurídicas o comerciales, exigencias que no se han acreditado se produjeran, hasta el punto de que el perito Sr. Pablo cuando se refiere a las modificaciones las refiere, alternativamente, a exigencias técnicas o conveniencia de la promotora. Pero hay más, aun en la hipótesis de que así lo fuera, no podría obviarse la previsión contractual contenida en la cláusula citada e iterada en otras, estableciendo "siempre que dichas modificaciones no afecten directamente a la finca transmitida", es decir, contractualmente se pactó que las modificaciones no podrían afectar a la superficie y características de la finca objeto de compraventa. Además de lo expuesto es de notar que el incumplimiento también afectó a las características del inmuebles al incidir en el campo de visión desde la calle al interior del local, reduciéndolo, pues así se constata claramente en el plano obrante al folio 501 confeccionado por la perito judicial y ello aun cuando el perito Sr. Pablo informó que resulta irrelevante la disminución de visión desde la fachada respecto al fondo, pues es lo cierto es decir, que el mencionado perito no niega la reducción de visión desde la calle sino que la considera irrelevante.

Acreditado pues el incumplimiento y habiendo optado la apelante, en la comparecencia a que se hizo referencia al inicio de la presente, por el cumplimiento sustitutorio o por equivalencia, figura que viene admita por la jurisprudencia con el fin de lograr que se vea compensado el quebranto o desequilibrio patrimonial padecido, se impone resolver tal cuestión, no sin antes recordar que la apelante peticionó una cantidad equivalente al valor de la diferencia de cabida entre la fijada en el contrato y la real que tiene el local vendido, así como la diferencia de valor ocasionada por depreciación en el citado bajo al variarse el campo de visión de dicho local desde la calle por la construcción por parte de la promotora de un cuarto de instalaciones varias pegado a la escalera de acceso a las viviendas existente en la planta baja, valoración que a tenor del informe pericial que acompaña a la demanda cuantifica en 75.900 euros o la que se acredite en periodo probatorio.

Sentado lo anterior, en lo que atañe a esta concreta pretensión, consideramos conveniente recordar que no se trata aquí de indemnizar los posibles daños y perjuicios que le hayan podido ocasionar a los compradores como consecuencia del incumplimiento en sí, sino de de lograr un reajuste en la equivalencia de la prestaciones del contrato. A través de este reajuste se corrige la alteración en la equivalencia subjetiva que ha producido la presencia de vicios con las que no contaba el comprador al celebrar el contrato, y ello se consigue con el pago de los 6 metros en que se ha reducido la superficie del local más el quebranto por la reducción de visión, lo que haremos atendiendo, en lo que sea posible, al criterio de peritos. A este respecto de los informes periciales obrantes se extrae lo siguiente, mientras la perito de parte Sra. Inmaculada hace una valoración actual del local comercial en 2.900 euros el metro cuadrado, el perito Pablo nos informa que a fecha del contrato el metro cuadrado oscilaría entre 1.141,95 y 1.202,02 euros el metro cuadrado y que el incremento a día de hoy (hipotéticamente en construcción) sería de un 25%, como quiera que el incremento que refleja el segundo se refiere a la fase de construcción y no a la rematada, consideramos más ajustado a la realidad el precio que fija la primera en consecuencia se acoge el quantum informado por la primera y se otorga a la equivalencia por reducción de los 6 m2. la cantidad de 17.400 euros, cantidad a la que deberá añadirse la de 6.500 euros por la depreciación que ha sufrido el bajo de que tratamos al variarse, con respecto al fondo, el campo de visión, importe que consideramos ajustado al caso al resultar excesivo el informado por la perito de parte y no poder admitirse la no valoración que realiza el perito judicial al considerar irrelevante tal extremo. Ambas cantidades se incrementaran con los intereses legales devengados desde la presentación de la demanda.

En cuanto a la pretensión, alegada dentro del motivo que aquí tratamos, que se realiza en relación a una novedosa reducción de superficie, en ocho metros, por colocación de bajantes y tubos en el lado izquierdo del local A. Se trata de una cuestión nueva que no figura en la demanda ni, por tanto, en la instancia, de ahí su rechazo sin entrar en su conocimiento, al ser constante y reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo la que establece que no cabe plantear extemporáneamente cuestiones no suscitadas en los escritos fundamentales del proceso, porque producen absoluta indefensión y vulneran el principio de preclusión procesal y atentan además a los principios de audiencia bilateral y de congruencia (STS 2 Diciembre 1994, 28 Noviembre 1995 y 19 de febrero 2003 , entre otras muchas).

TERCERO: En el siguiente motivo se impugna el pronunciamiento que deniega el devengo de intereses (salvo los del art. 576 LEC ) respecto a la cantidad entregada por los compradores en concepto de precio. Ocurre que la resolución impugnada declara resuelto el contrato de fecha 28 de diciembre 2000, que tuvo por objeto el local B, y condena a la parte demandada a restituir a los demandante la cantidad de 226.581,56 euros (IVA incluido), rechazando la pretensión relativa al devengo de intereses de la mencionada cantidad. El motivo se admite pues el efecto fundamental de la resolución es extinguir las obligaciones reciprocas, de forma que éstas desaparecen y ello con eficacia retroactiva ya que se intenta colocar a las partes en la situación en que se encontrarían si el contrato no se hubiera celebrado, en definitiva, que al determinar la sentencia de primer grado la resolución del contrato acorde con tal pronunciamiento es la ordenada restitución del precio más los intereses legales desde la fecha del contrato, en cuanto que deben regir los efectos restitutorios de la resolución de contrato amparada en el art. 1124 CC , según las STS de 14 de noviembre de 1962, 23 de marzo de 1964, 28 de noviembre de 1985 y 24 de febrero de 1988, entre otras.

CUARTO: En el siguiente motivo se impugna la indemnización de daños y perjuicios que respecto al local B y en concepto de lucro cesante se concede en cuantía de 77.037,73 euros (IVA incluido), de acuerdo con lo informado por el perito judicial Don Pablo . Se dice que la juez incurre en error en tanto que parte de que sus representados solicitaron una indemnización por lucro cesante, cuando en realidad la cantidad solicitada de 1.046.415,60 euros se correspondía al concepto de daño emergente, de ahí que deba condenarse a la demandada al abono de una cantidad en concepto de daño emergente. Y, respecto al lucro cesante disiente del criterio de la juzgadora ya que, de acuerdo con la testifical practicada en la persona de un posible comprador, éste consideraba razonable pagar la suma de 200 millones de pesetas más IVA para el caso de que ambos inmuebles adquiridos pudieran destinarse a local comercial, añade a lo anterior que hoy persiste el incumplimiento, las obras no han sido rematadas y los locales entregados en plazo y tampoco se han constituido los avales pactados, daños y perjuicios evidentes que deben ser cuantificados.

Recordar que el ahora apelante, peticionó, tanto para el caso de que se admite la petición principal como la subsidiaria, ser indemnizado por los daños y perjuicios causados en una cuantía consistente en la diferencia que existe entre el precio de compraventa de los bajos en el momento de la perfección del contrato y el precio de mercado actual para adquirir unos inmuebles (bajos comerciales) de las mismas o similares característica, suma que según el informe pericial aportada con la demanda asciende a 1.046.415,60 euros. Pues bien, por tal concepto, si bien siguiendo los parámetros marcados por el perito judicial, fueron los actores indemnizados en sentencia, de manera que atendiendo al valor de mercado del local en el año 2005 se calculó una rentabilidad del 34% que se concreto en la cantidad de 77.037,73 euros, concepto éste que aunque en puridad atiende al daño emergente -valor actual del inmueble adquirido- fue el único alegado y probado, ya que el lucro cesante que el apelante calcula en base al beneficio dejado de obtener por sus representados al ver frustradas varias operaciones de venta y alquiler, no fue objeto de pretensión alguna y aunque generosamente consideráramos que la alusión al nombre valdría como pretensión, lo cierto es que la prueba practicada, lo manifestado por el testigo, Sr. Luis Andrés no es suficiente a tal fin ya que no acredita la producción para los actores por mor de la resolución de lucro cesante.

Ordenado respecto al local A el cumplimiento por equivalencia en cuanto a la superficie y la ligera reducción del campo de visión del interior del local desde la calle, se rechaza la petición indemnizatoria respecto al mismo, tal fue formulada. Como también se rechaza la indemnización de daño moral en línea entre otras, con la STS de 31 de octubre 2002 donde se establece que "no es correcta la apreciación del daño moral. El concepto de éste es claro y estricto; no comprende aspectos del daño material. Si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda éste que alcance también a la esfera espiritual. Hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona: es el caso del honor, intimidad e imagen que contempla la Ley 1/1982, de 5 de mayo , es el caso también de la muerte del ser querido, tanto si es del hijo menor que no produce perjuicio económico, sino también del padre de familia que, además, sí lo produce; es el caso, asimismo, del petium doloris. Pero no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación o ampliación del daño patrimonial".

En cuanto a los avales, se ha acreditado que la promotora demandada, a pesar de comprometerse contractualmente a ello, nunca llegó a garantizar la devolución de las cantidades anticipadas, no obstante en la actualidad, como bien se argumenta en la sentencia carece de objeto la petición deducida respecto al local B y en cuanto al local A se amplia lo dispuesto en la sentencia impugnada a constituir garantía respecto a la ejecución que se derive del cumplimiento contractual aquí ordenado.

El último motivo se refiere a las costas, así impugna los recurrentes el pronunciamiento referido a las costas y solicitan se le impongan las mismas a la entidad demandada, pretensión que sustenta en la apreciación de una conducta temeraria en ésta. Sobre este extremo tampoco pueden ser compartidas las alegaciones de la apelante, consideramos que la estimación parcial de la demanda no se compadece con el invocado concepto de la temeridad y así lo entendió, entre otras, la STS de 16 de octubre 1997 al establecer que "el hecho de oponerse a una pretensión por muy clara que objetivamente puede calificarse, no significa per se la existencia de una actuación procesal temeraria, y en el presente caso, no se puede hablar de temeridad de la parte demandada en la primera instancia, pues desde un punto de vista de la practicidad, por lo menos económica, ha visto coronada por el éxito su pretensión -una rebaja sustanciosa entre la indemnización solicitada y la concedida -por lo que debería mantenerse, sin más, el pronunciamiento efectuado sobre las costas procesales en la primera instancia de la presente litis".

QUINTO: La estimación parcial del recurso implica que no se haga expreso pronunciamiento en orden a las costas procesales que se hubieren devengado en esta alzada (art. 398 en relación 394 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Paula Llorden Fernández-Cervera, en nombre y representación de Don Ovidio y Doña Filomena , frente a la sentencia de fecha 20 de mayo 2005 dictada por el Juzgado de Instancia núm. 8 de Vigo en Procedimiento Ordinario 825/03 , la cual se revoca parcialmente en los siguientes extremos: a), la cantidad a restituir por la parte demandada, Promociones Gran Ecuador, S.L., (226.581,56 euros) devengará intereses legales desde la fecha del contrato (28 de diciembre 2000) y hasta su completo pago; b), se condena a la nombrada entidad demandada a abonar a los actores, en concepto de cumplimiento por equivalencia y respecto al local A, la cantidad de 23.900 euros, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, y c), respecto al aval deberá ampliarse a las cantidades que en orden al local A son objeto de la presente resolución. Se mantienen los demás pronunciamientos y no se hace expresa imposición en orden a las costas que se hubieren devengado en esta alzada.

Notifíquese a las partes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.