Sentencia Civil Nº 609/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 923/2006 de 14 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 923/2006-A

JUICIO ORDINARIO Nº 302/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 609/2007

Ilmos. Sres.

D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS

Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO

D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a catorce de diciembre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario nº 302/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona, a instancia de Dª. Remedios representada por el procurador Dª. Raúl González González, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE RAMBLA000 Nº NUM000 DE BARCELONA representada por la procuradora Dª. Yolanda Grosso González-Albó, contra TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. representada por el procurador D. Francisco Javier Manjarín Albert; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de enero de 2006, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: En virtud de lo expuesto y VISTOS los preceptos legales citados, los invocados por la parte actora y los demás de petinente aplicacion al caso de autos, debo ESTIMAR y ESTIMO íntegramente la demanda presentada por el procurador Raul Gonzalez Gonzalez a instancia de Doña Remedios defendida por el letrado Don Migual Pie Magri contra la Comunidad de Propietarios de la calle RAMBLA000 nº NUM000 de Barcelona, y en consecuencia acuerdo declarar la nulidad, quedando por ello sin efecto, del acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios de la Comunidad demandada celebrada el 11-2-2005 (punto 2 del acta) relativo al consentimiento de la comunidad para la firma de un contrato con Telefonica Moviles cuyo objeto es la cesion en arriendo de parte de la cubierta del edificio para la instalación de una estación base de telefonía móvil./ No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas del litigio.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria oponiéndose la parte actora, y por la codemandada Telefónica Moviles España, S.A. se impugnó la sentencia; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de octubre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Ante todo, hemos de declarar la inadmisibilidad de la impugnación que, frente a la sentencia de primera instancia, formalizó la entidad Telefónica Móviles España SA. Porque, según tiene declarado esta Sala, la impugnación -antigua adhesión a la apelación- está reservada para aquel litigante que, habiendo resultado perjudicado por la sentencia de primera instancia, no la impugnó directamente sino que se decide a hacerlo ante la eventualidad de sufrir un perjuicio mayor a causa del recurso de la contraparte. El actual art. 461-1 LEC no confiere, en efecto, un nuevo plazo para apelar la sentencia. Como se deduce de los términos de sus antecedentes inmediatos (los arts. 848, 849-II y 858 LEC/1881 dan por sentado que "los extremos de la sentencia a que se refiera la adhesión del apelado" son distintos de aquellos sobre los que versa el recurso directo del apelante) sólo incumbe esta posibilidad tardía de impugnación a la parte cuya posición puede resultar perjudicada por el o los recursos directos ya formulados, no a aquella a quien esos recursos directos le son indiferentes o incluso potencialmente favorables.

En el caso de autos, tras dictarse la sentencia de primera instancia, compareció ante el Juzgado Telefónica Móviles España SA como interviniente voluntaria en el pleito en posición de parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 13-1 LEC y como tal se le tuvo mediante auto dictado en fecha 1 de junio de 2006 , esto es, una vez había transcurrido el plazo para apelar, trámite que a todos los efectos se había de entender por tanto precluído (v. art. 13-3 LEC ). De manera que la denominada impugnación que formalizó dicha interviniente no es sino una especie de "adhesión" al recurso de apelación interpuesto por la comunidad de propietarios demandada, adhesión que como tal no contempla la ley y que, por tanto, carece de viabilidad.

Sentado lo cual y, puesto que, según tiene declarado reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS de 12 de noviembre de 1994, 2 de diciembre de 1997, 25 de enero de 2001 ) y se deduce del actual art. 457-5 LEC , en trance de resolver un recurso las causas de inadmisión lo son también de desestimación, no cabe sino rechazar la impugnación formalizada por Telefónica Móviles España SA.

SEGUNDO.- Tampoco puede prosperar el recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios demandada. Dando por reproducidos los acertados razonamientos contenidos en la sentencia apelada (cuya exhaustividad en absoluto supone incurra el Juzgado en la incongruencia extra petita denunciada), únicamente cabría hacer aquí hincapié en lo siguiente:

-Como argumenta el juez a quo, de ninguna manera se puede entender que el contrato celebrado en fecha 1 de julio de 1995 entre la comunidad de propietarios demandada y Telefónica Móviles España SA (documento unido a los folios 121 a 129) vincule indefinidamente a los copropietarios. Porque, habiéndose pactado por un plazo de cinco años, prorrogables por otros dos periodos sucesivos de igual duración, es evidente que, transcurrido el término inicial, tanto la propia comunidad como cada uno de sus integrantes podían reconsiderar su originaria decisión y, en concreto por lo que aquí nos interesa, podían los copropietarios oponerse a la prórroga del convenio con total independencia del sentido de su primer voto. Con mayor razón es así cuando se trataba de concertar un nuevo contrato como es el caso. Es claro, pues, que no nos encontramos ante una simple continuación de la "situación preexistente" como, a los fines de privar de virtualidad a la impugnación formulada en la demanda por Dª Remedios , pretende la comunidad.

-Según tiene declarado reiterada jurisprudencia a partir de la S de 10 de mayo de 1965 , la prevalencia del derecho necesario sobre el dispositivo es un principio básico del régimen de la propiedad horizontal instituido por la Ley 49/1960, de 21 julio (v. Exposición de Motivos de la propia ley y SSTS de 25 de octubre de 1989, 17 de junio, 19 de julio y 8 de octubre de 1993, 8 de marzo y 22 de diciembre de 1994, 30 de mayo y 7 de julio de 1997 ), principio que no se ha visto alterado por la reforma operada mediante la Ley 8/1999, de 6 de abril. Partiendo de lo cual, consideramos que tiene más que difícil encaje el supuesto de autos en el actual art. 17-1ª II LPH . Porque, según dispone dicho precepto, "El arrendamiento de elementos comunes que no tengan asignado un uso específico en el inmueble requerirá (...) el voto favorable de las tres quintas partes de las cuotas de participación, así como el consentimiento del propietario directamente afectado, si lo hubiere". Y nos parece obvio que el terrado de la finca de ninguna manera puede considerarse un espacio sin uso específico ya que, con independencia de que pudiera tener otros secundarios, se trata de un elemento común (por naturaleza, v. art. 396 CC ) cuyo destino es algo tan elemental como servir de cubierta al inmueble.

Ocurre sin embargo que, propiamente, no ha discutido la actora la suficiencia de la mayoría cualificada prevista en el art. 17-1ª II LPH (3/5 de los propietarios que representen las 3/5 partes de las cuotas de participación) para la aprobación del acuerdo comunitario que en la demanda se impugna. Así pues, por razones de congruencia procesal de tal base hemos de partir aquí.

-Ahora bien, nos parece evidente que de alguna manera a la luz de la anterior consideración se ha de analizar la alegada condición de la demandante de propietaria "directamente" afectada, a los fines de ser precisa su autorización para la validez del acuerdo de constante referencia de conformidad con lo dispuesto en el último inciso del párrafo II de la norma 1ª del 17 LPH. Condición que no cabe sino reconocer a la Sra. Remedios pues, aunque es desde luego difícil establecer el límite, parece obvio que si algún comunero resulta afectado de forma directa es el titular de la vivienda situada inmediatamente debajo de las instalaciones de telefonía en cuestión. Porque, con independencia de que la que nos ocupa reúna todos los requisitos reglamentariamente establecidos, es innegable la controversia científica y social que ha suscitado el tema de los posibles efectos nocivos sobre la salud de las ondas emitidas por las estaciones de telefonía móvil y aquella circunstancia ha de influir, además, si no en el demérito del departamento, sí al menos en la reducción (mayor o menor pero reducción al fin) del mercado de compra por la inevitable retracción de una parte de los posibles adquirentes.

Se confirmará en consecuencia la sentencia apelada.

TERCERO.- Al haber sido íntegramente desestimados, a las apelantes se impondrán las costas motivadas por los respectivos recursos (art. 398-1 en relación con el 394-1 LEC).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE RAMBLA000 NUM000 DE BARCELONA y la impugnación de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona, en el procedimiento del que dimana este rollo, debemos de confirmar y confirmamos íntegramente la misma, imponiendo las costas causadas en la alzada a las apelantes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.