Sentencia Civil Nº 609/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 527/2007 de 03 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 609/2007

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Instrucción n º 4 de los de Algeciras

Juicio de Divorcio Contencioso n º 200/2.005

Rollo Apelación Civil n º 527/2.007

Año 2.007

En la ciudad de Cádiz, a día 3 de Diciembre de 2.007.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del

Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figura como parte

apelante DON Jesús María , representado por el Procurador de dicho partido judicial Don Manuel María Méndez

Perea y defendida por el Letrado Don Francisco Dorado Galindo, y como parte apelada DOÑA Leonor , representada por el Procurador Don José Eduardo Sánchez Romero y defendida por el Letrado Don Juan García

Beamud Pérez, no habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción n º 4 de los de Algeciras, en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 21 de Mayo de 2.007 cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Jose Ángel, en representación acreditada de Dª Leonor y contra D. Jesús María, debo declarar y declaro la dilación, por divorcio, del matrimonio contraído entre los referidos esposos, con todas las consecuencias legales inherentes a la referida declaración, acordando las medidas que se mencionan en el Fundamento jurídico 2º de esta resolución, que se da aquí por íntegramente reproducidos en aras de la economía procesal.

No se hace especial imposición de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Jesús María se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 26 de Noviembre de 2.007, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar, la cuantía de la pensión alimenticia y la pensión compensatoria señalada a la apelada, todo lo cual debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto del recurso y por lo que se refiere a la atribución del uso de la vivienda familiar, como es sabido, el Código Civil en sus artículos 96 y 103 , determina como criterio a seguir en el otorgamiento judicial del uso del domicilio familiar la necesidad de amparar el interés más necesitado de protección, lo que obliga en cada caso concreto a valorar las diversas circunstancias concurrentes, para determinar, si ello fuera posible, la primacía, a tales efectos de una u otra parte; y en el caso de tener hijos que convivan con los litigantes, al primar el interés de aquellos sobre éstos, el propio Código Civil establece en estos supuestos como pauta a seguir, la asignación del uso del domicilio a los descendientes y al cónyuge en cuya compañía queden.

Ahora bien, en el supuesto de autos no existe constancia alguna del anterior hecho, y así lo pone de relieve el apelante, quien ya lo hacia constar en su escrito de contestación a la demanda inicial de las actuaciones, siendo así que no se ha escuchado a los hijos en el procedimiento, y ello porque ninguna de las partes lo ha solicitado. Ante tal situacion y no habiéndose acreditado la convivencia de los hijos con uno u otro cónyuge procede la atribución del uso de la vivienda conyugal, tal y como expresa el precepto legal citado, a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Por otro lado, y ante la consideración que realiza la Juez "a quo" de quien ostente el interés más necesitado de protección atribuyendo a la esposa el uso de la vivienda familiar por el plazo de cinco años, entendemos que dicha atribución no resulta procedente en cuanto que se trata de persona que trabaja y obtiene unos ingresos, que la vivienda constituye, al parecer, un bien privativo del otro cónyuge, y, sobre todo, que la apelada cuenta con medios suficientes para procurarse una vivienda al haber procedido a la venta de una de su propiedad poco tiempo antes de iniciarse el presente procedimiento, por lo que resulta lógico pensar que el resultado de dicha venta podría aplicarlo a dicha finalidad, por todo lo cual dicho pronunciamiento judicial se deja sin efecto.

TERCERO.- La pensión de desequilibrio económico, legislativamente plasmada en el artículo 97 del Código civil , responde a la necesidad de salvaguardar en la medida de lo posible, y siquiera sea en el ámbito estrictamente patrimonial, los vehículos de solidaridad que comporta la unión matrimonial y hacer frente al detrimento económico personal que supone, normalmente del lado de la mujer, la dedicación a las tareas estrictamente domésticas y familiares. De ahí que tal pensión compensatoria, a la que se refieren, además, los artículos 99 a 101 , no constituya un efecto primario de la separación o divorcio que opere automáticamente, sino una consecuencia eventual y secundaria. Se trata, en definitiva, de una medida no de índole o carácter alimenticio, conforme quedó claramente recogido en el debate parlamentario de la Ley 30/1.981 de 7 julio , sino por el contrario de naturaleza reparadora o compensatoria tendente a equilibrar en lo posible, como decimos, el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro. Por ello, la posibilidad de establecimiento de dicha pensión compensatoria surge como resultado de la suspensión de la vida en común o cuando se produce la ruptura definitiva de toda relación conyugal, siempre que, además, concurran los requisitos y elementos que a tal efecto contempla el ya citado artículo 97 del Código Civil .

Ahora bien, lo que el legislador no ha querido establecer es una pensión económica vitalicia basada exclusivamente en el hecho del previo matrimonio, sino que la condiciona a la situación de desequilibrio real entre las partes, cuya realidad se hace depender, entre otros datos, de circunstancias tanto presentes como futuras y no debe entenderse como un derecho absoluto sino relativo, condicional, circunstancial y también limitado en el tiempo -salvo casos muy excepcionales- concepción ésta que parte de la idea de que, roto el vínculo matrimonial, ambos cónyuges deben procurarse, dentro de sus respectivas posibilidades, y atendidas todas las circunstancias concurrentes, un medio autónomo de subsistencia, porque el hecho del matrimonio no debe determinar por sí mismo el derecho a una percepción salarial indefinida. Esta clase de pensión no puede convertirse en una renta vitalicia, sobre todo cuando la esposa es joven y goza de buena salud, y por tanto de posibilidad de desarrollar una actividad profesional, de obtener sus propios ingresos, aunque en principio se entienda necesaria la fijación de la pensión, para facilitar ese inicio de actividades laborales.

En el supuesto de autos ha quedado acreditado que la esposa trabaja y ha trabajado desde que contrajo el matrimonio obteniendo por ello los ingresos que señala la Juez "a quo" en la sentencia apelada, hecho éste que no resulta discutido por las partes. Así las cosas y atendiendo a la propia sentencia apelada que afirma que ". el reequlibrio no tiene que suponer una absoluta igualdad de patrimonios de ambos cónyuges sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma, en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes o capacidades para generar recursos económicos" (sic) no encontramos base fáctica alguna para el señalamiento de la pensión compensatoria, por más que no sea ilimitada ni de gran cuantía, por lo que procede el motivo del recurso para dejar sin efecto la pensión compensatoria impugnada.

CUARTO.- En cuanto a la pensión alimenticia señala a los hijos mayores de edad, como cuestión previa hemos de tener en cuenta que dados los términos del debate precisados en el escrito de contestación a la demanda y los que se proponen y solicitan de la Sala en el escrito de interposicion del presente recurso, es obvio que ambos son contradictorios en la que excede de los porcentajes a pagar por cada uno de los cónyuges, en concreto la precisión de la pensión de cada uno de los hijos o la cuantía de la misma en los meses de verano Con ello, viene a alegarse en el recurso motivos de oposición a la demanda inicial de las actuaciones que no se formularon en la primera instancia, que por su carácter de cuestiones nuevas han de merecer pleno rechazo ante la situación de indefensión que con ello se sitúa a los apelados. Se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Febrero de 1.997 que el recurso de apelación es una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal sin más límites que la "reformatio in peius" y el consentimiento de la resolución. Sin embargo, la transferencia que del conocimiento de la cuestión litigiosa, que se hace al Tribunal de apelación como consecuencia del efecto devolutivo del recurso, se limita a una revisión del conocimiento de la cuestión por el órgano judicial "a quo", salvo cuando se trata de hechos sobrevenidos o ignorados que pueden permitir el recibimiento de las actuaciones a prueba. Por ello, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de Derecho "pendente apellationis, nihil innovatur" (Sentencia de 6 de Marzo de 1.984 ), porque no cabe mutación extraordinaria del objeto del proceso con indefensión para la contraparte (Sentencia de 27 de Julio de 1.994 ).

Ciertamente que podría pensarse que al tratarse de medidas, como la alimenticia, que atañen a los hijo el Juez "a quo" o el Tribunal goza de soberana independencia como para de oficio poder establecer la concreta ordenación de la medida que en cada caso se requiera, pero en el presente supuesto nos encontramos ante una medida económica que afecta a hijo mayores de edad, por lo que ni siquiera interviene en el presente procedimiento el Ministerio Fiscal, por lo que la especialidad del procedimiento se vería mermada.

Sentado cuanto antecede y habida cuenta de que lo único que se discute es la proporción en que cada uno de los cónyuges debe colaborar para el pago de la pensión alimenticia de los hijos comunes, hemos de partir de que ambos cónyuges reconocen que los gastos de los mismos ascienden a 2.400, que el propio apelante reconoce que los ingresos de la actora se cubran en unos 1.800 € mensuales, y manifiesta que los de él ascienden a unos 2.600 € mensuales, siendo poco relevante el error de la Juez "a quo" a la hora de valorar los ingresos procedentes del arrendamiento y que no son 600 € mensuales sino anuales, como se infiere del propio contrato que consta como documental a los folios 53 y siguientes de los autos. Por todo ello y habida cuenta de que los alimentos han de satisfacerse en proporción a las posibilidades del alimentista hemos de estimar que el apelante debe satisfacer el 70 % de la cantidad total de 2.400 € y la apelada lo hará en la proporción del 30 % restante.

QUINTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jesús María y revocado parcialmente el fallo de la sentencia apelada en el sentido de suprimir la pensión compensatoria, suprimir la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa por el plazo de cinco años, atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge con el que queden los hijos y establecer a favor de los hijos comunes una pensión de 2.400 € que será sufragada en un 70 % por el apelante y un 30 % por la apelada, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jesús María contra la sentencia de fecha

dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instrucción n º 4 de los de Algeciras en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de suprimir la pensión compensatoria, suprimir la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa por el plazo de cinco años, atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge con el que queden los hijos y establecer a favor de los hijos comunes una pensión de 2.400 € que será sufragada en un 70 % por el apelante y un 30 % por la apelada, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos d dicho fallo, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.