Sentencia Civil Nº 609/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 112/2011 de 03 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 112/2011-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 17 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 879/2009

S E N T E N C I A Nº 609/2011

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a tres de noviembre de dos mil once

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 879/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 17 Barcelona, a instancia de D. Luciano , representado por el procurador D. ALBERT MAGNE CATALA SOTO y dirigido por el letrado D. RAMÓN TAMBORERO DEL PINO, contra Dª. Fidela , representada por el procurador D. ANGEL JOANIQUET TAMBURINI y dirigida por el letrado D. ÁNGEL VELÁZQUEZ BARÓN; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de junio de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando como estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Albert Magne Català Soto, Procurador de los Tribunales en nombre y representación de D. Luciano , contra Dª. Fidela , representada por el Procurador D. Angel Joaniquet Tamburini, manteniendo la regulación de las medidas que no se mencionan, debo declarar y declaro modificadas las siguiente medidas: Se declara extinguida la pensión compensatoria establecida en la sentencia de divorcio para la demandada, con efectos desde la fecha de esta resolución. No se hace especia pronunciamiento en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recursos de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6 de octubre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso se interpuso recurso de apelación por ambos litigantes. La parte demandada, Doña Fidela , funda su recurso en dos motivos: 1) La petición de que no se extinga la pensión compensatoria, vigente hasta la actualidad, ya que no se ha acreditado la existencia de relación establece de la demandada con otra persona; y 2) se impongan las costas de primera instancia a la parte apelante por haber instado un procedimiento de modificación de medidas actuando de mala fe. Por otro lado, el actor Don Luciano basa su recurso en los siguientes motivos: 1) La modificación del régimen de visitas ampliándolo a todos los festivos intersemanales, que no coincidieran con puente escolar, dese las 10 horas de dicho día hasta las 20 horas; así como que las denominadas vacaciones de invierno, las relativas al mes de febrero, correspondieran íntegramente cada año a aquel de los progenitores que no le correspondieran durante las vacaciones de Semana Santa. 2) La supresión de la medida relativa a que el padre deba designar exclusivamente a dos de sus hijos (ALEXIA y JAIME) como beneficiarios directos, ya que se pactó que la distribución se efectuaría por mitad, lo cual perjudica al hijo Severiano , nacido posteriormente de otra relación sentimental. 3) La modificación de los gastos extraordinarios, ya que las actividades extraescolares en general y, en particular, el colegio chino, al que acuden los niños cada sábado, así como otros gastos extraordinarios, deberían ser satisfechas previo acuerdo entre los progenitores a la hora de realización del gasto concreto, especificándose expresamente la inclusión de las clases de chino los sábados por la mañana. 4) La extinción de la obligación de pago por el actor de los billetes de avión hasta un límite de 16.200 € anuales; y subsidiariamente, que fuera el actor el responsable de su compra, siempre y cuando la Sra. Fidela notificará al Sr. Luciano con una antelación mínima de dos meses las fechas previstas para que los hijos realizaran cada viaje; y 5) extinción de la obligación de pago, que hasta el límite 300 € mensuales, debe satisfacer el actor en concepto de gastos del teléfono fijo de la vivienda en que habitan los hijos junto a su madre.

En primer lugar, examinaremos el recurso de la demandada, relativos a la procedencia de la pensión compensatoria y a la cuestión de las costas de primera instancia.

En cuanto a la pensión compensatoria, en primer término debe indicarse que la legislación aplicable es la contenida en el Código de Familia. En dicho cuerpo legal la pensión compensatoria se regula en el art. 84 , y se caracteriza por dos presupuestos fácticos, a saber: a) que la separación o divorcio le produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro; y b) que ello implique un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio y así la fijación de tal pensión, se ha de realizar en resolución judicial, teniendo en cuenta que no exceda el nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago. Asimismo, según el número 2 del citado artículo, deben considerarse: a) la situación económica resultante para cada uno de los cónyuges como consecuencia de la crisis matrimonial; b) la duración de la convivencia conyugal; c) la edad y salud de ambos cónyuges; d) la compensación económica del artículo 41, en su caso; y e) cualesquiera otras circunstancias, supuesto este último en el que se pueden incluir todas las circunstancias personales, familiares, económicas y sociales, que los Jueces o Tribunales estimen relevantes. En el presente caso, se pide que no se extinga la pensión compensatoria porque la relación que mantiene la demandada con el Sr. Ángel Jesús es estrictamente una relación de pareja, sin que exista estabilidad alguna, ni tampoco convivencia marital, ya que Don. Ángel Jesús vive habitualmente eh HOVE (Gran Bretaña); y, en segundo lugar, el acto celebrado en Santa Lucía no fue ningún tipo de compromiso entre ambos. Respecto a estas cuestiones, debe indicarse que el acto o ritual celebrado en Santa Lucía no acredita por sí mismo que se efectuara un compromiso similar al matrimonial entre la demandada y Don. Ángel Jesús , sin embargo del Informe de detectives STRATEGIA de 6 de mayo de 2009 (pp. 56 - 117) se deduce claramente que Don. Ángel Jesús y la demandada tienen una relación afectiva sumamente estable, como se desprende de los datos y fotografías contenidas en dicho informe. Es cierto que Don. Ángel Jesús vive frecuentemente en Gran Bretaña, sin embargo tal estancia es por motivos laborales, situación que en la sociedad actual se produce en multitud de ocasiones entre matrimonios o parejas de hecho, por lo que el concepto de "convivencia marital con otra persona", empleado por el artículo 86-1, letra b) del Codi de Familia, debe entenderse como de una convivencia o relación estable, independientemente de que uno de los dos viva durante un tiempo en otra ciudad o población, lo que implica que en el presente caso se entienda acreditada la causa extintiva de la pensión compensatoria, prevista en el artículo 86-1, letra b) del CF . En consecuencia, debe desestimarse el primer motivo del recurso de apelación de la actora.

En cuanto al segundo motivo, la parte demandada entiende que la demanda de modificación de medidas se instó de mala fe, razón por la que debe imponerse al actor las costas de primera instancia. Este motivo debe claramente desestimarse, ya que al estimarse la procedencia de la extinción compensatoria decae el argumento de que el actor instó una modificación de las medidas de divorcio, actuando de mala fe. En conclusión, debe desestimarse totalmente el recurso de apelación de la demandada Doña Fidela interpuesto contra la Sentencia de 11 de junio de 2010, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Barcelona .

SEGUNDO.- En cuanto al recurso del actor examinaremos en primer lugar las cuestiones relativas al régimen de visitas. Al respecto el apelante pidió que se ampliara el régimen de visitas a todos los festivos intersemanales, que no coincidan con puente escolar, desde las 10 horas de día hasta las 20 horas. Esta petición debe estimarse ya que la relación paterno filial es bastante nueva y como quiera que los días festivos intersemanales son los determinados taxativamente cada año en el calendario, pero en todo caso no son muchos, se considera conveniente para los hijos y el padre que puedan tener una mayor relación. No debe olvidarse que el actual régimen de visitas deriva del acuerdo del Convenio de 23 de junio de 2004 y que entonces JAIME tenía 3 años y ALEXIA 7 años, mientras que actualmente tienen 10 y 14 años respectivamente, edades en las que es vital que el contacto sea más extenso con ambos progenitores. En cuanto a la cuestión de establecer que el régimen de visitas de las vacaciones de invierno o semana blanca se atribuya al progenitor que no los tenga en Semana Santa, conviene indicar que actualmente esta medida carece de finalidad, pues la denominada semana blanca, que hasta ahora se disfrutaba en el mes de febrero, ha desaparecido a partir del curso escolar 2011 - 2012.. Además, debe observarse que esta pretensión se introdujo ex novo en el acto de la vista, oponiéndose a ella la parte demandada y, además, en el Convenio de 2004 no se recoge previsión alguna para la denominada "semana blanca", sino que sólo se establecieron cláusulas relativas a los fines de semana alternos, los días intersemanales y las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano. En síntesis, debe estimarse parcialmente el motivo relativo al régimen de visitas en el sentido de ampliar el mismo a los días festivos intersemanales, que no coincidan con puente escolar, desde las 10 horas de ese día hasta las 20 horas.

En segundo lugar, se pide que la supresión de la medida, pactada en el convenio de 2004, por la que el padre se obliga a designar como beneficiarios de seguro de vida, por mitad, a sus dos hijos ALEXIA y JAIME. Esta previsión aparece recogida en el pacto Quinto del convenio, apartado último, incluido dentro del epígrafe "de los alimentos de los hijos comunes y de la contribución a las cargas", estableciendo que "Don Luciano extiende su compromiso con los menores ALEXIA y JAIME a designarlos como beneficiarios directos y por mitad de los seguros de vida que el mismo tenga, o pueda contratar". El problema en esta estipulación reside en el compromiso a que se designe "por mitad", pues ello supondría dividir únicamente en dos las eventuales indemnizaciones por seguros de vida, cuando realmente se ha producido un cambio sustancial de circunstancias, pues el padre ha tenido un hijo, Severiano , de otra relación y, por lo tanto, éste no pueda quedar perjudicado en sus expectativas, por lo que el padre tiene perfecto derecho a establecer contractualmente o como lo desee que los beneficiarios del seguro de vida sean los tres hijos, dejando sin efecto la obligación contraída en su día de dividir por mitad. No obstante, esta obligación es de carácter contractual o incluso sucesorio, por lo que no debe tener reflejo en la parte dispositiva de esta Sentencia, sino que queda a la voluntad del actor de disponer lo que estime por conveniente.

En tercer lugar, se pide la modificación de los gastos extraescolares en el sentido de que se acordara expresamente que las actividades extraescolares en general y en particular, el colegio chino al que acuden los niños cada sábado, así como cualquier gasto extraordinario, de ALEXIA y JAIME serán satisfechos por el padre siempre y cuando exista un previo acuerdo entre los progenitores a la hora de realización del gasto concreto. Realmente aquí se discute la cuestión del Colegio chino porque se imparte los sábados, algunos de los cuales coinciden con el régimen de visitas del padre durante los fines de semana alternos. Al respecto deberá atenderse al criterio general de esta Sala respecto la satisfacción de los gastos extraordinarios, en defecto de acuerdo entre las padres. En concreto, esta Sala ha reiterado que los gastos extraordinarios son aquellos que exceden de la naturaleza de gasto ordinario y sean necesarios, imprescindibles, imprevistos en ese momento, no periódicos y necesarios o conocidos, así como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada. Estos gastos, cuando concurren, deben ser satisfechos por mitad por ambos progenitores, mientras que las actividades extraescolares, que no participan de los caracteres de gastos ordinarios, ya definidos, deberán ser satisfechos en un cincuenta por ciento por cada uno de los padres, siempre que conste acuerdo sobre su realización, resolviendo la Autoridad judicial, en caso de discrepancia sobre la necesidad o conveniencia de los mismos, sin ulterior recurso. En consecuencia, la enseñanza de chino debe ser incluida como actividad extraescolar y, salvo pacto en contrario, corresponderá pagarlo a ambos por mitad. A tal efecto deberá integrarse la Sentencia de instancia en el sentido expuesto, sin estimar el motivo del recurso de apelación, ya que el actor pretende ir autorizando las clases de chino cada sábado, lo cual supondría una restricción al estudio de esta lengua, que ambas partes habían pactado de mutuo acuerdo y que, en el presente caso, se considera lógico y comprensible porque la madre nació en China y esa lengua es su idioma materno.

En cuarto lugar, el padre pide la supresión de la obligación de pagar los billetes de avión hasta el límite de 16.200 € y, subsidiariamente, que fuera el padre el encargado de comprar los billetes, previo preaviso de dos meses de antelación por parte de la madre. Al respecto debe indicarse que en el Convenio de 2004 se estableció un pacto, incluido también dentro del epígrafe de los alimentos y cargas familiares, por el que el padre se comprometía a pagar "los billetes de avión (ida y vuelta), dos veces al año, relacionados con los desplazamientos que la madre e hijos comunes puedan realizar para visitar a la familia de aquella en el extranjero, durante las vacaciones escolares de Navidad, Verano y cuando a los menores les corresponda estar con la misma, hasta un límite de 16.200 € por año, y la esposa facilitará a su consorte la posibilidad de reducir esas cantidades mediante cualquier sistema de reservas anticipadas u ofertas, puntos de tarjetas, etc". Este pacto ya fue objeto de análisis por esta Sala en el Auto de 29 de julio de 2010 , relativo a los Autos de ejecución 384/2009 del Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Barcelona, en el que se incidió que la pretensión de cobrar más de 16.200 € constituía un claro abuso de derecho por parte de la madre, sin embargo el pacto es suficientemente claro en cuanto a que el padre no es quien debe comprar los billetes, aunque la madre tenga la obligación contractual de reducir el precio, ya sea mediante reservas anticipadas, ofertas, puntos de tarjeta u otras soluciones similares. Por lo tanto, debe desestimarse este motivo del recurso de apelación, pues la obligación contractual existe hasta el límite 16.200 €, por lo que si la madre se excede en comprar por un importe superior, el padre no deberá pagarle dicho exceso.

En quinto lugar, también se pide la extinción de una obligación contractual, estipulada en el Convenio de 2004, a tenor de la cual el padre deberá pagar "la cantidad de 300 € mensualmente, y destinados a sufragar, hasta ese límite, los gastos de teléfono contratado en la residencia de la esposa e hijos comunes". Esta pretensión debe ser desestimada en términos similares a la anterior, pues se trata de un pacto suscrito entre ambas partes y que, respetando el límite mensual de los 300 €, se obliga a satisfacer el padre, razón por la que también debe desestimarse este motivo del recurso de apelación. En síntesis, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación del actor Don Luciano interpuesto contra la Sentencia de 11 de junio de 2010, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Barcelona , revocándose parcialmente la misma en el sentido de ampliar el régimen de visitas los días festivos intersemanales, que no coincidan con puente, desde las 10 horas de ese día a las 20 horas, acordándose también la integración de la Sentencia de instancia en lo relativo a los gastos extraordinarios y actividades extraescolares; y desestimando los demás motivos del citado recurso de apelación.

TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación de la demandada implica que deba condenársele al pago de las costas de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

La estimación parcial del recurso de apelación del actor implica que no deba efectuarse especial pronunciamiento de las costas causadas por la sustanciación de su recurso ( artículo 398-2 de la LEC ).

VISTOS los artículos 76 y 84 a 87 del Codi de Familia, los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación del actor Don Luciano interpuesto contra la Sentencia de 11 de junio de 2010, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Barcelona ,y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de ampliar el régimen de visitas los días festivos intersemanales, que no coincidan con puente, desde las 10 horas de ese día a las 20 horas.

SE INTEGRA la sentencia de instancia en el sentido de MODIFICAR el pronunciamiento de los gastos extraordinarios y extraescolares del siguiente modo:

1) SE MODIFICA el pronunciamiento de los gastos extraordinarios, acordando que ambos padres deberán abonar por mitad los gastos médicos o quirúrgicos y demás de salud no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada, así como todos los gastos extraordinarios, tal como se han definido en esta Sentencia, no periódicos y necesarios o conocidos, sin necesidad de consentimiento previo, bastando la comunicación posterior.

2) Las actividades extraescolares o complementarias, como colonias, excursiones, actividades educativas y las demás excluidas de la enseñanza reglada serán satisfechas por mitad por ambos litigantes, previo acuerdo sobre la realización de las mismas, decidiendo, en caso de discrepancia, la Autoridad Judicial, sin ulterior recurso. En esas actividades extraescolares se incluyen las clases del idioma chino los sábados.

SE DESESTIMAN los demás motivos del recurso de apelación del actor.

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la demandada Doña Fidela contra la referida Sentencia.

Se condena a la demandada apelante al pago de las costas de esta alzada.

No se efectúa especial pronunciamiento respecto las costas causadas en esta alzada por la sustanciación del recurso de apelación del actor.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1.3ª LEC ). El/los recurso/s debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de VEINTE DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.