Sentencia Civil Nº 609/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1253/2010 de 26 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00609/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1253/2010

Autos nº: 771/2009

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid

P. Apelante: DOÑA Guillerma

Procurador: DON LUCIANO ROSCH NADAL

P. Apelada: DON Jose Miguel

Procurador: DON JOSE LUIS FERRER RECUERO

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 609

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 26 de mayo de 2011

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre modificación de medidas nº 771/2009; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, DOÑA Guillerma , representada por el Procurador DON LUCIANO ROSCH NADAL; y de otra, como parte apelada, DON Jose Miguel , representado por el Procurador DON JOSE LUIS FERRER RECUERO; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 21 de junio de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimar la demanda interpuesta por Dª Guillerma , representada por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, y absolver a D. Jose Miguel , representado por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero, de los pedimentos formulados en su contra.

Subsidiariamente, y para el caso de que Dª Guillerma se traslade a Barcelona, se acuerdan las siguientes medidas:

1.- Atribuir al padre la guarda y custodia de los cuatro hijos menores, que permanecerán en su compañía en Madrid, siendo compartida por ambos progenitores la patria potestad.

2.- Como régimen de visitas y estancias, la progenitora podrá comunicarse con los hijos Álvaro y María en la forma que libremente convengan.

Por lo que respecta a los menores Inés y Joaquín se establece que, a falta de acuerdo, la madre podrá tenerlos en su compañía los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, debiendo realizar la entrega de los mismos en el domicilio en que residan con el padre. Para la efectividad de dicha medida Dª Guillerma podrá acudir a recoger a los menores a Madrid a la salida del colegio u optar porque los menores viajen la tarde del viernes a Barcelona, proporcionando la semana anterior los billetes de los traslados de los hijos, bien en avión, bien en AVE, a donde serán llevados y recogidos por el padre, a quien se le deberá comunicar dicha opción con al menos 48 horas de antelación.

Se establece que la madre podrá estar en compañía de los hijos dos tardes intersemanales con pernocta que a falta de acuerdo serán las de los miércoles y jueves en que la madre deberá recoger a los menores a la salida del colegio, reintegrándolos al centro docente la mañana del viernes siguiente.

La madre estarán en compañía de los hijos, en caso de desacuerdo, la mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiéndole la primera mitad de las mismas en los años pares al padre y la segunda mitad a la madre y en los años impares disfrutará la madre de la primera mitad de los periodos vacacionales y la segunda el padre, debiendo la madre acudir a recoger a los menores al domicilio en que residan los mismos con el padre en Madrid o enviar, en su caso, los billetes de avión o Ave para su traslado, reintegrándolos a dicho domicilio al finalizar el periodo vacacional.

El día del Padre y cumpleaños del padre, permanecerá éste con los menores.

El día de la Madre y cumpleaños de la madre, permanecerá ésta con los menores.

Los cumpleaños de los menores permanecerán éstos con los progenitores en años alternos, comenzando la madre en los años pares en caso de discrepancia, procurando, en todos los casos, no separar a los hermanos.

3.- En concepto de pensión alimenticia para los citados hijos menores, la madre abonará la suma de 1.000 euros mensuales, a razón de 250 euros para cada uno de los cuatro hijos, en doce mensualidades anuales que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria que al efecto designe el padre. Tal cantidad se actualizará anualmente, con efecto de uno de enero de cada año, en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el período de Diciembre a Diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u Órgano que pueda sustituirle.

Los gastos extraordinarios entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, tales como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de la Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores al 50%.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de DOÑA Guillerma , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, conceda a esta parte la guarda y custodia de los tres hijos menores, María, Inés y Joaquín, autorizándole para que sea ejercida en su nuevo domicilio familiar, sito en Barcelona, al que deberán trasladarse los menores y en consecuencia con tal pronunciamiento debe señalarse el régimen de visitas y vacaciones que indica esta parte en el recurso; habrá de mantenerse la pensión de alimentos que don Jose Miguel venía abonando a favor de los tres hijos menores; estableciéndose que la apelante abone para el hijo Alvaro la suma de 150 € mensuales y se debe mantener el uso del que fue domicilio familiar, sito en Madrid, CALLE000 nº NUM000 a favor de la Sra. Guillerma hasta cesación del proindiviso que ambos progenitores tienen sobre el mismo; y todo ello tal y como se suplica y argumenta en el escrito de formalización del recurso de apelación de fecha 17 de septiembre de 2010.

CUARTO.- Frente a tales pretensiones, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 15 de octubre de 2010.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a la apelante a recurrir la resolución de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, en primer lugar, con respecto al motivo relativo a la guarda y custodia de los hijos, cabe previamente recordar, y para una mejor comprensión de lo que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente desde noviembre de 1992 que dice: "en la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro cónyuge en caso de crisis de su unión, y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala del criterio seguido por el Juzgador "a quo" en la resolución de tal cuestión, mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución adoptada tras haber gozado el Juzgador de instancia del privilegiado principio de la inmediación y practicarse una serie de pruebas de entre las que destaca el informe emitido por el Perito Psicólogo adscrito al Juzgado que proporciona al Juez elementos precisos y preciosos para resolver".

SEGUNDO.- Partiendo de la base de que en el presente caso rigen las medidas subsidiariamente acordadas en la sentencia de instancia apelada de fecha 21 de junio de 2010 , por haberse trasladado Doña Guillerma a Barcelona para vivir; y, que en consecuencia, la guarda y custodia de los hijos la detenta Don Jose Miguel ; del estudio de las actuaciones, cabe decir en este momento que procede desestimar este primer motivo del recurso de la Sra. Guillerma , al considerarse correcta la medida de atribuir la guarda y custodia de los cuatro hijos a favor del padre; del señor Jose Miguel ; decisión que viene avalada por el privilegiado principio de la inmediación que permitió al órgano judicial a quo formar su convicción de su contacto directo con las pruebas que se iban desarrollando en su presencia; y decisión que viene avalada también, como se dijo, por la destacada prueba del informe pericial psicosocial, obrante a los folios 1323 y siguientes, emitido por el equipo técnico adscrito al Juzgado, extenso e intenso de contenido, de fecha 19 de abril de 2010, y en el que se concluye que es mejor que los hijos vivan en Madrid, y mejor que la guarda y custodia la detente el padre.

TERCERO.- Por lo que se refiere al motivo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos, siguiendo los parámetros anunciados, cabe recordar la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1985 que dice: "para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales, deben tenerse en cuanta los ingresos de cada uno de los litigantes los cuales permitirán fijar la proporcionalidad", y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S. de 14-febrero-1976 y 5-noviembre-1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio sólo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: SS.T.S. 9-octubre-1981 y 21-marzo-1985 ).

Pues bien, partiendo de lo que antecede, de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos; cabe desestimar, igualmente, este motivo del recurso, al considerarse correcta la decisión del Juzgador de la primera instancia de señalar en el caso la cantidad de 1000 € mensuales, a razón de 250 € al mes por hijo; con los que se atenderán dignamente a las necesidades de los menores y podrán ser satisfechos por la madre obligada con tal prestación, por doña Guillerma , con lo que consta en autos percibe de su trabajo y es de ver de su autoliquidación para el I.R.P.F. del año 2008 con un rendimiento neto de 52.672,35 € o de sus nóminas de los folios 1303 y siguientes de unos 3.000 € mensuales netos al mes; y sin olvidar que también el padre debe contribuir en este concepto de la pensión de alimentos de sus hijos como previene el art. 145 del C.C. y es doctrina jurisprudencial que desde junio de 1987 dice: "la contribución de cada uno de los progenitores para satisfacer los alimentos de los hijos debe ser realmente efectiva". Luego, si no ha existido error en la valoración de la prueba de autos; si se ha empleado correctamente el criterio de proporcionalidad del art. 146 del C.C .; y si, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial; se insiste, procede confirmar la sentencia de instancia en este punto.

CUARTO.- Procede, finalmente, desestimar el motivo relativo al régimen de visitas, al considerarse correcto el señalado en el caso; que puede entenderse como el normal y típico en el ámbito de Familia, y calificarse de "mínimos"; es decir, que no impedirá el que las partes de mutuo acuerdo y buscando siempre el "bonum filii", lo puedan flexibilizar, moderar, atemperar, ampliar o reducir según las circunstancias que en todo momento puedan concurrir; pero, se repite, que el régimen de visitas y vacaciones señalado en el caso es correcto y confirmable.

QUINTO.- Por lo que se refiere al motivo relativo al domicilio de la CALLE000 , no puede atenderse el mismo pues no fue objeto de preparación del recurso de apelación.

SEXTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Guillerma , representada por el Procurador DON LUCIANO ROSCH NADAL; contra la sentencia de fecha 21 de junio de 2010; del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid; dictada en el proceso sobre modificación de medidas número 771/2009 ; seguido con DON Jose Miguel , representado por el Procurador DON JOSE LUIS FERRER RECUERO; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a