Sentencia Civil Nº 609/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 666/2011 de 16 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 666/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 38 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 943/2009

S E N T E N C I A núm. 609/2012

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a dieciseis de noviembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 943/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 38 Barcelona, a instancia de FREDWALI S.L. quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra Secundino , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Secundino contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 3 de noviembre de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE AMBAS DEMANDAS interpuestas DEBO CONDENAR Y CONDENO- conforme a la compensación realizada - a D. Secundino al pago de 6.834,42 euros a favor de la entidad FREDWALI SL, más los intereses antedichos, sin imposición de las costas derivadas de ambas demandas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Secundino y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado treinta y uno de octubre de dos mil doce.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Ballester Llopis.

Fundamentos

PRIMERO.- Los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En autos de Jucio Ordinario promovidos por 'FRED WALI SL' , de reclamación de cantidad corresdponbdiente al precio de la obra consistente en la instalación de aire acondicionado, frente a la comitente D. Secundino , que formula reconvención en reclamación de indemnizaciones por defectos de obra reae sentencia en la que efectuándose la oportuna compensación se condena a la demandada recovniente a que pague a la actora reconvenida la suma de 6.834,42 euros. frente a semejante pronunciamiento se alzan ambas partes reclamando mayor saldo a su favor.

TERCERO.- analizando y cohonestanda ambos recursos es de ratificar la resolución de primer grado por sus propios y acertados fundamentos coherentes con la resultancia fáctica y la normativa aplicable, abundando y precisando, en función de la respectiva motivación:

A)'Fred Wali' reitera la vinculación de uno de los presupuestos rechazados por el primer orden jurisdiccional, lo que en modo alguno puede prosperar porque los únicos presupuestos vinculantes son los que han sido consentidos por las partes, sin embargo la recurrente actora inicial pretende imponer el que únicamente ha contado con su voluntad

B)Por lo que se refiere a los defectos de ejecución que también combate la arrendadora de la obra,D. Pedro Antonio que elaborara el informe obrante a fs.303 y ss comparece al acto de juicio y aclara a)que les llamaron porque no funcionaba el aire acondicionado y comprobaron que efectivamente uno de los aparatos y la cámara de aire de la bodega no funcionaban bien b) que la máquina de la bodega estaba manipulada, todos los cables estaban fuera de sitio, tenía un tubo de frigorífico doblado,c) que la temperatura era inadecuada d) que faltaban sifones, lo que determina que caiga agua, d) que faltaban vibradoores en las máquinas interiores e) que los conductores de impulsión y retorno no tenían las condiciones adcuadas y había uno embozado f) que la máquina tenía sobrecarga de gas g) que la previsión para una obra de estas características es el de un mes o un mes y medio h) que el dicente tuvo que conectar los cables y cambiar el compresor, i) que todas las facturas que emite han sido abonaas por el Sr. Secundino , y están relacionadas con todo lo que el dicente reparó porque estaba en mal estado. Justifica lo expuesto con material fotográfico y aclara respecto al detelle del precio de material, mano de obra y tiempo invertido

C)D. Baldomero , perito a instancia del Sr. Secundino aclara a) que cuando acudió al lugar de la instalación ésta ya estaba reparada, b) que había documentación versativa de la reparaciín y el dicente la comprobó. Coincide con lo expresado por el Sr. Pedro Antonio

D)El Sr. Secundino se contradice en cuanto a las facturas de 3.862,80 y 6.501,80 correspondientes a sistemas de conducción de aire y colocación de un cristal puesto que por un lado alega que estaban incluidas en el presupuesto y por otro que se trata de tareas que se efectuaron sin consentimiento. al respecto, cuando en realidad ha habido modificaciones de ubicación y de materiales es de recordar la constante doctrina jurisprudencial que reconoce el derecho al aumento de precio si ha habido aumento de obra, que la obra, aumentada y modificada o no, se presume aprobada y recibida la parte satisfecha ( art. 1.592 del Código Civil ); y si bien el precio alzado determina la invariabilidad del precio aunque ocurran circunstancias imprevistas, cabe modificar el convenido cuando se hayan introducido modificaciones a las inicialmente pactadas de común acuerdo que importen un aumento en el coste de la obra; y así la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 4-10-2002 razona: 'la sentencia de apelación considera como hecho probado que se produjo un aumento del presupuesto inicial por consecuencia de las modificaciones y aumentos de obra, incrementos que eran ordenados por los técnicos y autorizados tácitamente por la dueña de la obra a través del abono de la correspondiente certificación, lo que se ajusta a la línea de la reiterada posición jurisprudencial respecto a que, cuando hay incremento de obra por ampliación de la construcción, el contratista, siempre que conste el consentimiento del comitente por cualquier forma, incluso tácita, tiene derecho al mayor precio, que puede ser concretado por las partes, o pericialmente o por una simple diferencia de valor, pues el propio artículo 1593 así lo permite (entre otras, STS de 10 de mayo de 1997 ). Asimismo, conviene traer a colación la STS de 25 de noviembre de 1997 por su correspondencia con el caso que nos ocupa, la cual contiene la siguiente argumentación:

'A éste son de interés las siguientes declaraciones jurisprudenciales: la sentencia de 13 de diciembre de 1994 dice , citando también la de 4 de septiembre de 1993 , que el hecho de que originalmente se hablase de precio alzado no impide la posibilidad de modificaciones ulteriores que alteren o aumenten la obra, debiendo efectuarse el pago según la ejecutada. La de 11 de octubre de 1994 añade: el artículo 1593 , que admite la revisión de precios en los contratos de ejecución de obra, como pacto lícito resultante de la concor de voluntad de las partes, pero sin que exija forma determinada para la autorización del propietario, no siendo necesario que conste por escrito ( STS de 13 de marzo de 1971 ), valiendo la autorización verbal ( STS de 31 de enero de 1967 ), la tácita ( STS de 26 de diciembre de 1979 ), siempre que se acredite su existencia ( STS de 31 de octubre de 1980 ) por cualquiera de los medios probatorios admitidos en nuestro derecho ( SSTS de 17 de diciembre de 1980 y 31 de marzo de 1982 ), y, por supuesto, valiendo como autorización tácita el haberse realizado el exceso de las obras sin la oposición del propietario ( SSTS de 2 de diciembre de 1985 y 28 de febrero de 1986 ), resumiéndose lo expuesto en la STS de 23 de noviembre de 1987 cuando dice que el contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumento de precios, ya que el artículo 1593 del Código Civil no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no implica limitación de su voluntad contractual, sino un complemento de la misma, de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra queda encomendada a dicha voluntad, y la autorización del dueño para las innovaciones no requiere constancia en forma determinada o documental, siendo suficiente la verbal e incluso la tácita'.

Corolario de lo expuesto es la desestimación del recurso y susguiente confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- La plena ratificación de la resolución recurrida determina que cada recurrente pague las costas devengadas por su respectivo recurso ( arts 394 y 398 LEC )

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de FREDWALI S.L. y por la representación de Secundino , ambos apelantes, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Barcelona en fecha 3 de noviembre de 2010 debemos confirmar y confirmamos la misma con imposición de las costas del recurso a los recurrentes.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.