Sentencia Civil Nº 609/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 308/2014 de 28 de Julio de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 000308/2014

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.609/14

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

DÑA. MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA

Magistrados/as:

D. CARLOS ESPARZA OLCINA+

DÑA. OLGA CASAS HERRAIZ

D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA

En Valencia, a veintiocho de julio de dos mil catorce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000884/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 9 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante-apelado, Celestino representado por el Procurador EMILIO SANZ OSSET y defendido por el Letrado REYES ALBERO MENGUAL y de otra como demandado- apelante, Cecilia , representada por el Procurador Mª ROSA RODRIGUEZ DE SANABRIA GIL y defendido por el Letrado CARLOS PINEDA NEBOT. Y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 9 DE VALENCIA, en fecha 17.12.14, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que ESTIMO la demanda de modificación de medidas definitivas, instada por D. Celestino , representado por el Procurador Sr. Sanz Osset, contra Dª. Cecilia , representada por la Procuradora Sra. Rodríguez de Sanabria, acordándose un sistema compartido de guarda y custodia, tal y como refiere esta resolución, los lunes y miércoles los menores estarán con su padre, y martes y jueves con su madre , alternándose los fines de semana y dividiéndose por mitad las estancias durante los periodos no lectivos de los menores. Eligiendo, a falta de acuerdo entre las partes, D Celestino en los años impares y Dª Cecilia en los pares.

Asimismo, fijo a cargo de D. Celestino una prestación alimenticia de importe de 100€ mes para cada uno de sus dos hijos menores, a abonar a Dª Cecilia en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe, actualizándose anualmente la misma conforme a los indices del IPC. Las partes sufragarán por mitad los gastos extraordinarios que devenguen sus hijos menores.

Se atribuye el uso de la vivienda familiar a Dª Cecilia y a los menores por un plazo de cinco años desde la presente resolución.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 30.06.2014 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de D. Celestino , promovió procedimiento de modificación de medidas. Interesaba el establecimiento de un sistema de guarda compartida respecto de sus hijos Rodolfo y Luis María , proponía igualmente la regulación de los periodos vacacionales, la contribución por igual al sostenimiento de los menores, compensación económica por el uso de la vivienda común que fijaba en 325.-€/mes con un límite temporal de cuatro años.

Dª. Cecilia contestó y se opuso, razonaba que no han variado las circunstancias, y en consecuencia, no viene permitida por la normativa vigente la modificación de medidas pretendida, sin que la entrada en vigor de la Ley 5/2011 ampare las pretensiones actoras, pues la principal novedad de la ley es la remarcada necesidad de pactar, siendo que actor y demandada pactaron un acuerdo en fecha 20 de enero de 2012 , donde se estipuló la renuncia por el actor a la guarda de los menores a cambio de la renuncia de la demandada a la actualización de pensiones alimenticias, se oponía a la compensación por el uso de la vivienda.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda en los términos que han quedado transcritos en los antecedentes.

Frente a la anterior resolución se alza la representación procesal de Dª. Cecilia . Alega como motivos del recurso los siguientes:

1.- Vulneración del art. 218 LEC . Error en la valoración de la prueba e incongruencia. El motivo de recurso lo vincula con las manifestaciones de los menores en la exploración, donde manifestaron, en síntesis, que estaban bien con el régimen de custodia y visitas vigente al tiempo de la demanda, y articula la incongruencia en torno a la ausencia de pronunciamiento respecto del acuerdo vigente entre las partes, siendo que la Ley Valenciana otorga especial relevancia a los pactos entre los cónyuges, y con cita de la STS de 22 de abril de 1997 , sostiene la validez del acuerdo de 20 de enero de 2012, aun cuando no fuese ratificado, pues de hecho rigió las relaciones entre los litigantes desde su suscripción hasta la presente demanda.

2.- Ausencia de los requisitos que legitiman la interposición de una modificación de medidas, no habiendo sobrevenido circunstancias relevantes que aconsejen la modificación.

3.- Respecto de la atribución del uso de la vivienda familiar, es la recurrente la parte más desfavorecida, siendo sus ingresos económicos muy inferiores, no siendo posible hacer frente a compensación alguna, ni siendo viable la limitación temporal establecida por ser la parte más débil.

Interesa que se revoque la resolución recurrida, manteniendo las medidas acordadas en el convenio regulador de 1 de octubre de 2009, con las modificaciones realizadas por las partes de mutuo acuerdo el 20 de enero de 2012. Subsidiariamente, aumentar la pensión alimenticia de 100 a 200.-€/mes /hijo, y atribuir el uso de la vivienda familiar a la recurrente e hijos hasta que Luis María cumpla 20 años y ambos menores estén en situación de tener una vida independiente.

La representación procesal del Sr. Celestino formuló oposición al recurso de contrario e impugnó la sentencia respecto de la prestación de alimentos que le ha sido impuesta y la compensación económica por la pérdida del uso del domicilio familiar. Respecto de la primera de las dos medidas interesa que la pensión alimenticia del padre para los dos menores sea de 120.- €/mes y la madre 80.-€/mes. En cuanto a la compensación económica por el uso de la vivienda la fijaba en 350.-€/mes.

A la impugnación se opuso la Sra. Cecilia .

SEGUNDO.-Establecidos los términos del debate es procedente abordar el primero de los motivos de recurso, el cual se funda en la vulneración del art. 218 LEC . Error en la valoración de la prueba e incongruencia omisiva en cuanto que el juzgador a quo no valora el acuerdo de 20 de enero de 2012.

Efectivamente y en relación con el llamado acuerdo, examinada la sentencia recurrida, ninguna mención se efectúa al mismo o su relevancia a los efectos que nos ocupan , y ello a pesar de que, frente a la demanda rectora del procedimiento de modificación de medidas, fundada en la entrada en vigor de la Ley 5/2011 de la Generalitat Valenciana, la oposición a la demanda se estructuraba en torno al citado acuerdo, el cual se acompañaba como documento número 1 de la demanda.

La primera cuestión que debe resolverse es el valor del citado acuerdo.

1.- Respecto de los acuerdos de las partes en situaciones de crisis familiar el Tribunal Supremo tiene dicho en sentencia de 15/02/2002 : 'Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia (S. 22 abril 1997), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1261 CC ), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter 'ad solemnitatem' o 'ad sustantiam' para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993 , 7 marzo 1995 , 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGRyN de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial.

La autonomía de la voluntad de los cónyuges fue ya reconocida en la sentencia de 22 de abril de 1997 , que pone de relieve que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: 'en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 C.c .'. Por tanto, como se repite en sentencias posteriores, los cónyuges, en virtud de la autonomía que se les reconoce, pueden contratar entre sí fuera del convenio, siempre que estos pactos reúnan los requisitos para su validez ( STS de 17 octubre 2007 ).

Requisitos sobre la validez del contrato: En este caso hay que concluir que concurre: a) el consentimiento de ambos cónyuges contratantes, porque aunque el recurrido alegó la concurrencia de un vicio de la voluntad, ello no se considera probado; b) objeto del contrato, y c) causa de la obligación establecida. En este sentido el contrato generó únicamente obligaciones para el marido, lo cual no es indicio de ninguna anomalía contractual.'

2.- Sin embargo, es de todos conocido que, en los procesos que versan sobre alimentos de hijos menores el objeto es indisponible para las partes, y el Tribunal ha de pronunciarse incluso de oficio sobre tales alimentos y sobre la cuantía que corresponda al interés del menor, pudiendo introducir también de oficio hechos y medios probatorios, como resulta de los arts. 751 y 752 de la L.E.C . , y art. 770-4º de la misma L.E.C ., así como art. 91 y ss . y art. 158 del C.C . La consecuencia es que aquellos pactos dirigidos a la exoneración, reducción o renuncia a las actualizaciones de las pensiones alimenticias son de carácter indisponible, en cuanto a su configuración legal, y su régimen jurídico no permite que las partes ignoren que durante la minoría de edad de los hijos son los dos progenitores los que están obligados a atender las necesidades alimenticias de los mismos de forma proporcional a las posibilidades y medios de cada uno de ellos. Así resulta de lo establecido por el art. 143 C.C . El pacto, que contravenga lo expuesto es 'contra legem' y no puede ser homologado.

Respecto del derecho de alimentos debe significarse que, entre otras características tiene las siguientes: se trata de un derecho irrenunciable, intransmisible e inembargable, y tratándose además de alimentos a favor de los hijos menores de edad, los alimentos ni son compensables ni sobre ellos se puede transigir, tal y como se desprende de lo dispuesto en el artículo 1814 del Código Civil .

El referido pacto o acuerdo de los litigantes comprendía un doble compromiso; de un lado el progenitor renunciaba a la custodia de los niños ('Yo renuncio a la custodia de los niños'), y la progenitora renunciaba a 'posibles reclamaciones por concepto de subidas de pensión' (f.121); como quiera que la custodia de los menores por aquel entonces la ostentaba la progenitora, ninguna modificación se producía respecto de dicho extremo, y a fin de comprometer la voluntad de la progenitora respecto de la actualización de las pensiones adjuntó el Sr. Celestino un documento que obra al folio 122, del mismo, y a la vista de las operaciones contenidas en el documento obrante al folio 123, se constata que lo realmente operado era una reducción de la pensión alimenticia de los menores.

De los anteriores razonamientos se producen los siguientes efectos en relación al presente recurso de apelación:

1º El contrato celebrado entre Dª Cecilia y D. Celestino obrante a los folios 121 a 123, constituye un contrato entre los cónyuges atípico, válido en los términos que se dirá, de acuerdo con la autonomía de la voluntad. Reúne los requisitos exigidos en el art. 1261 CC para la validez de los contratos e impone obligaciones.

2º Respecto al contenido del pacto relativo a la custodia de los menores, debe declararse la validez, sin que haya de entenderse como una renuncia absoluta, sino que por aplicación del art. 1284 C.C ., debe entenderse como una renuncia al establecimiento de un sistema de custodia distinta al que se venía desarrollando, en modo alguno se trata de una renuncia absoluta atendida la conducta coetánea y posterior al contrato de los progenitores ( art. 1282 C.C .) .

3º El pacto para la reducción y renuncia de las pensiones alimenticias de los hijos comunes es nulo.

4º El pacto relativo a la custodia de los menores es de fecha 12 de enero de 2012.

En cuanto a la virtualidad de la entrada en vigor de la Ley 5/2011, a fin de promover la modificación de medidas definitivas ha dejado sentado la STSJV de 6 de septiembre de 2013 'En consecuencia a lo expuesto se ha de señalar que la modificación de medidas definitivas acordadas con arreglo a la legislación anterior a la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011 , de 1 de abril, puede ser pedida en cada caso concreto al amparo de la modificación de las reglas para la determinación de la custodia producida por la dicha Ley valenciana de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria primera de la misma, porque en definitiva la alteración del régimen legal aplicable para la determinación de uno u otro régimen de custodia constituye una alteración de las circunstancias existentes al tiempo de la adopción de las medidas definitivas cuya revisión procederá o no en función de la aplicación de la nueva legislación sustantiva aplicable, sin perjuicio ni merma de otras alteraciones de las circunstancias que puedan concurrir en orden a la modificación de las medidas definitivas, lo que lleva a que la modificación de medidas se pueda producir indistinta o conjuntamente por la aplicación de la nueva regulación legislativa, o por otras alteraciones de las circunstancias tomadas en cuenta y existentes al tiempo de la adopción de las medidas definitivas.

Ello comporta que la entrada en vigor de la nueva regulación legislativa autonómica constituye circunstancia que altera por si misma las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas, en tanto en cuanto que el régimen jurídico aplicable resulte distinto al que regía en el momento de la adopción de las medidas definitivas, lo que lleva al examen -concreto y en cada caso- de si el régimen jurídico sustantivo establecido por la Ley valenciana comporta de su aplicación un resultado distinto al producido con arreglo al régimen legal anterior y por tanto la revisión de las medidas definitivas adoptadas con arreglo al nuevo régimen legal.'

El propio texto legal en orden a establecer las relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, en su preámbulo razona 'La presente ley asume plenamente los presupuestos antes mencionados y, para garantizarlos adecuadamente, considera necesario hacer conscientes a los progenitores sobre la necesidad e importancia de pactar, en caso de ruptura o de no convivencia, un régimen equitativo de relaciones con sus hijos e hijas menores en lo que se ha denominado el «pacto de convivencia familiar» y, cuando no sea posible alcanzar ese pacto, establecer la convivencia con los hijos e hijas menores, compartida por ambos progenitores, como criterio prevalente en caso de que sea la autoridad judicial la que deba fijar las condiciones de dicho régimen.'

Pues bien, al caso presente sí se produjo ese pacto de convivencia familiar tras la entrada en vigor de la Ley y vigente la misma, renunciando el progenitor a promover el oportuno procedimiento como así le permitía la Disposición Transitoria Primera de la Ley 5/2011 , en esta tesitura, lo cierto es que el progenitor vigente la Ley voluntariamente se reafirmó en su posición de que, como medida definitiva tras la entrada en vigor de la Ley, la progenitora ostentase la custodia de los menores, no pudiendo ahora venir a hacer uso de la D.T. Primera, pues realmente nos hallaríamos en una situación de modificación de medidas definitivas ordinaria post Ley 5/2011 , en la que al promotor del procedimiento incumbe acreditar la existencia sobrevenida de una alteración sustancial 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al actor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, cuando afecte a los hijos, tengan por finalidad conseguir el mayor de los equilibrios en las prestaciones para con ellos, no penalizándose, en todo caso, futuros matrimonios, a los que tienen indudable derecho los progenitores que lo deseen contraer; 5) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 6) Que, en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a hijos menores de edad debe estar inspirada en el superior principio 'bonum filii' ; 7) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 8) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Siendo la única alteración sustancial descrita por el progenitor la entrada en vigor de la Ley 5/2011, y habiendo efectuado uso de la prerrogtiva que confiere la D.T. primera con anterioridad a la presente demanda, ha de concluirse que ninguna alteración sustancial se ha producido tras el pacto de enero de 2012, y siendo el régimen de custodia pactado de mutuo acuerdo en el divorcio 1080/2009 prácticamente equivalente -atendidas las estancias de los menores con el progenitor- a la existencia de un régimen de custodia compartida (fines de semana alternos, viernes cuyo fin de semana no corresponda al progenitor y dos tardes entre semana, siempre con pernocta) y habiendo manifestado los menores su deseo de mantener el sistema de relación con sus progenitores vigente hasta el momento de la presentación de la demanda, es procedente la desestimación de la demanda y el mantenimiento del régimen de custodia que se venía observando desde el divorcio, tal como pacto el propio progenitor en enero de 2012, tan solo seis meses antes de la demanda que dió lugar a la presente litis.

TERCERO.-No se imponen las costas causadas en la alzada, por aplicación de los arts. 394 y 398 LEC .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.- Desestimar, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Cecilia , contra la sentencia de 17 de diciembre de 2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Valencia, Modificación de Medidas nº 884/13. Segundo.- Revocar la resolución a la que se contrae el presente recurso y, en su consecuencia mantener las medidas acordadas en convenio regulador de 1 de octubre de 2009, aprobadas por sentencia de divorcio de 5 de octubre de 2009 y ratificadas en cuanto a la custodia de los menores por acuerdo de enero de 2012. Tercero.- No imponer las costas de esta alzada.

Cuarto.- Con devolución de depósito

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.