Sentencia Civil Nº 609/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 431/2014 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000609/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Don Bruno Arias Berrioategortúa.

Doña Milagros Martínez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a dieciocho de diciembre de dos mil quince.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de juicio Ordinario número 10225 de 2013, Rollo de Sala número 431 de 2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Siete de Santander, seguidos a instancia de D. Marino y Dña Teresa contra Caja de Ahorros de Santander y Cantabria.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Liberbank S.A , representada por el Procurador Sr. Quiros Martínez y dirigido por el Letrado Sr. Calderón Labao; y parte apelada D. Marino , representado por la Procuradora Sra Álvarez Murias y dirigido por el Letrado Sr. Brun Murillo y Dña Teresa .

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Siete de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha veintisiete de mayo de 2.014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Álvarez Murias, en nombre y representación acreditada en autos DECLARO la ineficacia por nulidad de los contrato celebrado el 23 de junio de 2006 para la adquisición de las participaciones preferentes, así como del canje voluntario de las participaciones celebrado el 20 de marzo de 2013. Condeno en tal sentido a la entidad demandada, LIBERBANK, S.A., representada por la Procuradora Sra. Quirós Martínez, a estar y pasar por dicha declaración y a devolver al demandante la cantidad de 60.000 euros, con aplicación del interés legal de desde la presentación de la demanda y extinguiendo cualquier vínculo contractual entre las partes derivado de la misma. Igualmente, en ejecución de sentencia se liquidará, en favor de la parte actora, el interés legal devengado por las correspondientes cantidades desde el instante en que se materializaron las correspondientes y sucesivas órdenes de compra; y, en favor de la parte demandada se liquidará, para lograr su reintegro, la totalidad de los importes abonados trimestralmente como intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las participaciones. Los intereses a devolver por los demandantes son los intereses netos percibidos sin incluir el importe de las retenciones fiscales practicadas.

Se imponen a 'LIBERBANK, S.A.' las costas procesales'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se señaló para deliberación y fallo del recurso el día catorce, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia en que se estima la acción ejercitada en la demanda, nulidad de adquisición de preferentes por error en el consentimiento, se alza el recurso interpuesto por Liberbank reiterando su pretensión absolutoria.

SE GUNDO: El primer motivo del recurso lo es por infracción de la doctrina del error. Tal y como decimos en sendas sentencias de 25 de noviembre de 2015 , ha de señalarse con la STS de 16 de septiembre de 2015 que las sentencias del Pleno del TS de 12 y 20 de enero de 2014 , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia de 8 abril de 2013 ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias de 20 de enero de 2014 y de 12 de enero del miso año, entre otras.

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

Las SSTS , de 10 de septiembre de 2014 y 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente « en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , exige que la información « clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea « entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación».

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

TERCERO: Sobre tal consideración el motivo ha de ser desestimado. En realidad no se combate en el recurso cual sea el error de valoración probatoria que sobre el consentimiento contiene la resolución recurrida en su fundamento de derecho quinto, el que expresamente comparte la Sala; lo cierto es que no se concreta en el recurso cuales han sido los actos concretos, precisos y suficientes que permiten calificar de adecuada la información suministrada a la actora a quien los hechos probados de la resolución recurrida, no específicamente combatidos, declara clientes minoristas de perfil conservador, con formación básica y carentes de estudios superiores y de formación financiera y que con anterioridad habían mantenido una relación con el banco a través de la contratación de productos en ningún caso complejos desde el punto de vista financiero.

Ha de concluirse que no existe infracción alguna de la teoría del error.

CUARTO: En cuanto el reintegro de los rendimientos brutos ya hemos indicado en S. de 10 de noviembre de 2015 que los clientes deben restituir todos los rendimientos brutos percibidos, también con sus intereses legales; en la demanda se pide que el reintegro por parte de los demandantes abarque únicamente el rendimiento neto percibido, pero esto no puede ser admitido pues las retenciones a cuenta de impuestos realizadas por la entidad son a estos efectos imputables al cliente, como si hubieran sido percibidas por él, sin perjuicio del derecho que le asista frente a la Hacienda Pública una vez anulados los contratos que las provocaron.

Procede en tal medida la estimación del recurso.

QUINTO: Estimándose sustancialmente las pretensiones deducidas por LOS ACTORES, procede imponer a la demandada las costas causadas en la instancia por su demanda ( art. 394 LEC ), sin hacer especial imposición de las de esta alzada ( art. 398 LEC )

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Liberbank contra la sentencia de referencia debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el solo sentido de señalar que los actores deberán devolver los intereses brutos, incluyendo el importe de las retenciones fiscales, todo ello manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida y sin especial imposición sobre las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante este mismo Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-