Sentencia Civil Nº 609/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 625/2015 de 13 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE MARBELLA.

PROCESO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 564/2014.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 625/2015

SENTENCIA Nº 609/15

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D. ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

D. ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

En la ciudad de Málaga a trece de octubre de dos mil quince.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO VERBAL ESPECIAL nº 564/14, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE MARBELLA, sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS, seguidos a instancia de D. Obdulio , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales D. ª Mónica Calvellido Sánchez y defendido por la Letrada D. ª Lourdes Hijano Utrera, contra D. ª Teresa , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales D. ª Cristina Zea Montero y defendida por el Letrado D. José María Aguilar Mingo; actuaciones procesales en las que habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Marbella se siguió Juicio Verbal Especial sobre Modificación de Medidas con el nº 564/14, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha veintiuno de enero de dos mil quince se dictó sentencia definitiva en el que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por D. Obdulio contra Doña Teresa , acuerdo la modificación de las medidas adoptadas en la Sentencia núm. 248/07, de 17 de septiembre de 2.007 , el proceso de Divorcio de mutuo acuerdo nº 951/07 de este Juzgado, por la que se aprobaba el convenio regulador de fecha 30 de junio de 2.007, en el siguiente sentido: se reduce la pensión de alimentos establecida a cargo de D. Obdulio y a favor de los dos hijos comunes de los litigantes ( Carlos José y Juan Antonio ), menores de edad, fijándola en la suma de 400 euros (cuatrocientos euros) mensuales para cada uno, en las mismas condiciones establecidas en dicha sentencia, permaneciendo inalteradas las restantes medidas acordadas en dicha Sentencia; sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada y el Ministerio Fiscal remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria ni considerarse necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día ocho de octubre del dos mil quince, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrada Ponente la Ilma. Sra D. ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en la anterior instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con su fallo en el cual se estima en parte la demanda interpuesta por el hoy apelante acordando la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia num 248/07 de 17 de septiembre del 2007 en el proceso Divorcio de Mutuo acuerdo nº 951/07 del Juzgado de 1º Instancia nº 3 de Marbella por el que se aprobaba el convenio regulador de fecha 30 de junio del 2007, en el sentido de reducir la pensión de alimentos establecida a cargo de Don Obdulio y a favor de los dos hijos comunes de los litigantes ( Carlos José y Juan Antonio ) ambos menores de edad, fijándola en la suma de 400,00 euros (cuatrocientos euros mensuales) para cada uno en las mismas condiciones establecidas en dicha sentencia, permaneciendo inalteradas las restantes medidas acordadas en la citada resolución. Como motivo único del recurso se alega error en la apreciación de las pruebas practicadas relativas a la fijación de la cuantía de la pension alimenticia lo que afirma motiva una clara indefensión para esta parte proscrita por el artículo 24 de la CE , valoración errónea al establecer similitud entre las circuntancias económicas existentes a la fecha en que se dictó sentencia y las tenidas en cuenta en la modificación temporal de las medidas acordadas en fecha 28.06.2010, lo que conduce en el fallo a rebajar los alimentos de los 600,00 euros establecidos en el convenio regulador aprobado en sentencia de fecha 17 de septiembre del 2007 a los 400,00 euros mensuales por cada hijo que se fijó en virtud de acuerdo suscrito por ambos litigantes en el acto del juicio oral del procedimiento Modificación de medidas nº 2.495/09 mientras persistiera la situación de privación de libertad, afirmando que la situación no es la misma y que ha quedado acreditado el cambio y empeoramiento de sus circuntancias económicas, pues si bien ya entonces carecía totalmente de ingresos, si existía un patrimonio bloqueado e intervenido por la Audiencia Nacional consistente en su vivienda familiar sita en URBANIZACIÓN000 de Marbella y unas fincas propiedad de ' Serfran SL ' sociedad formada por Don Estanislao y Don Obdulio , patrimonio que ha perdido, continuando tras la puesta en libertad, despues de once meses privado de libertad y hasta la fecha sin empleo, habiendo sido declarada en concurso de acreedores en 2009 la Sociedad Electrificaciones Improtec Sl de la que era titular y que constituía su fuente de ingresos, habiendo sido ejecutada la garantia hipotecaria que pesaba sobre la referida vivienda familiar que le fue adjudicada en la liquidación de gananciales con adjudicación de la misma a tercero en diciembre del 2013, encontrándose asimismo las propiedades de la Sociedad Serfran SL siendo ejecutadas por las entidades BBVA y Banco Santander en procedimientos de ejecucción hipotecaria 803/13 y 920/13, todo ello al no haber podido hacer frente por carecer de recursos, tras su ingreso en prisión, al pago de las cuotas de amortización de los distintos préstamos garantizados por los referidos bienes careciendo asimismo de todo tipo de ingresos excepto las ayudas sociales que percibe de las tres administraciones públicas y teniendo nuevas cargas familiars al haber contraído nuevo matrimonio y tener otros dos hijos del mismo nacidos en septiembre del 2010, encontrándose por tanto imposibilitado de hacer frente al importe de la pensión establecida.Por todo ello el apelante interesa se dicte nueva sentencia estimando integramente el recurso deducido revocando la resolución impugnada y se acuerde la modificación de la pensión alimentica de sus dos hijos aminorándola en la cuantía de 300,00 euros mensuales (150,00 Euros para cada hijo) y al 50 % de los gastos extraordinarios y con expresa imposición de las costas procesales causadas a la contraria.

La parte apelada en su escrito de oposición al recurso deducido de contrario se opone al mismo en base a las alegaciones que expuso rechazando las esgrimidas por el apelante, afirmando que lo único que se intenta de contrario es sustituir la apreciación objetiva de los hechos y de la valoración de la prueba realizada por el juez de instancia por una totalmente subjetiva y parcial que se adecuase exclusivamente a sus intereses, negando que se haya incurrido en error en la apreciación de la prueba ni en interpretación de preceptos legales, y rechazando las afirmaciones efectuadas en cuanto a su capacidad económica en el afán de no mostrar su verdadero patrimonio, y poniendo de manifiesto una serie de circuntancias que avalan una capacidad económica superior a la que afirma tener por cuanto posee otros bienes, el valor de los inmuebles que son objeto de ejecución son superiores a las cargas que soportan, pudiendo solicitar se alce la prohibición de disponer que recae sobre la parte de los bienes de su propiedad al haber quedado absuelto, y pudiendo al propio tiempo solicitar por igual motivo la devolución de la suma de dinero en su día le fue incautada por la Audiencia Nacional e instando el dictado de una sentencia confirmando por sus propios fundamento la resolución objeto de recurso por ser ajustada a derecho.Igualmente se opone en Ministerio Fiscal en su escrito interesando la confirmación de la sentencia dictada por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Expuestos los motivos de disconformidad de la parte demandante con el fallo judicial dictado en la anterior instancia, que versa sobre el único pronunciamiento contenido en la sentencia apelada relativa a la desestimación parcial de la demanda no accediendo la reducción de la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia a la suma solicitada queda circunscrito el pronunciamiento judicial del tribunal colegiado en alzada, exclusivamente, a la procedencia de la reducción y cuantificación de los alimentos a satisfacerse por el demandante, progenitor paterno no custodio, a favor los dos hijos menores de los litigantes, para los que se peticionaba en la demanda rectora del procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación la suma de trescientos euros (300 €) mensuales ciento cincuenta para cada uno. Debemos precisar como este Tribunal colegiado viene manteniendo en forma reiterada y constante que en relación a la modificación de medidas acordadas en el seno de un procedimiento matrimonial o de menores, no puede ponerse en duda que si bien el artículo 91 del Código Civil establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, dándose cauce para ello en el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ambos preceptos explicitan que para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada'santidad'de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración'sustancial'de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91 del texto sustantivo y el 775.1 de la ley procesal , indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias en los ingresos del deudor, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en la referida situación económica, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración'sustancial'debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, para lo cual habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor, si él solo tuviera ingresos propios; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna del deudor que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o de cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, de manera que se puede abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente (empleos, fundamentalmente) y alegar después alteración sustancial de su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Efectuada la anterior consideracion preliminar y descendiendo al estricto terreno probatorio, es preciso reseñar que el recurso de apelación, dada su naturaleza de ordinario, es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano'ad quem'conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hecho, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, y en base a tales pautas cabe dar contestación en conjunto a los diversos motivos que son alegados por la apelante en contra del fallo judicial desestimatorio de la demanda

CUARTO.- Tras las anteriores consideraciones generales y, entrando en la cuestión de fondo objeto de debate en esta alzada, proceder traer a colación como tiene declarada la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , que'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , determinando en este sentido el artículo 110 precitado que'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', sin que sea procedente tener en consideración cuáles son los ingresos o caudal económico del progenitor custodio, ya que la computación debe efectuarse exclusivamente respecto del progenitor paterno, ahora demandante y apelante, debiendo ser la determinación de su cuantía proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe -artículo 146-, pero siendo facultad del juzgador de instancia - T.S. 1ª SS. de 6 febrero 1942 , 28 junio y 20 y 21 diciembre 1951 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 , entre otras muchas-.

Así las cosas, el recurso de apelación, ha sido formulado basándose en un afirmado claro error en la apreciación de la prueba . De un nuevo examen de las pruebas practicadas en los autos, consistente en esencia en la documental aportada por las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación a esta y en el acto de la vista así como en los interrogatorios de parte realizados en la vista, esta Sala lleva a las mismas conclusiones efectuadas por el Juez a quo en la sentencia objeto de impugnación en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas, valoración realizada de forma lógica y razonable a la vista de todo lo actuado, asi como en lo relativo a los demás razonamientos que en ella se contienen y que este Tribunal comparte y hace suyos, en base a las cuales concluye que el demandante, a quien le correspondía hacerlo, si bien ha acreditado un cambio sustancial de las condiciones y circunstancias a la fecha con respecto a las existentes en la época de fijación de la pensión de alimentos actualmente vigentes a favor de dos hijos menores del Sr Obdulio y con cargo a este y que este cambio supone un evidente empeoramiento de su situación, no logra acreditar que sea de la entidad y alcance que se pretende por este, de ahí que si bien es cierto que se ha procedido a una reducción de esta estableciéndola en la suma de 400,00 euros para cada hijo, no puede en modo alguno accederse a la reducción hasta la suma de 300,00 euros que se interesaba por el actor, por no ser acorde con la capacidad económica del actor que se desprende del resultado de las pruebas practicadas ni con el principio de proporcionalidad que las rige.

Consta de la documental aportada y no son hechos controvertidos que la pensión alimenticia a favor de los hijos menores y con cargo al Sr Obdulio se estableció en la suma de mil doscientos euros mensuales 600,00 euros para cada hijo, mas mil euros adicionales durante los meses de julio y diciembre en virtud de sentencia de fecha 17 de septiembre del 2007 en los autos de Divorcio d e mutuo acuerdo nº 951/07 en la que se aprobó el convenio regulador suscrito por las partes con fecha 30 de junio del 2007, pensión que ha estado vigente hasta que tuvo lugar su modificación provisional en virtud de sentencia de fecha 28 de junio del 2010 ,dictada en los autos de modificación de medidas nº 2.495/09, resolución ésta que recoge el acuerdo alcanzado por las partes en el acto de la vista a tenor del cual las partes concuerdan una reducción de esta a la suma de 400,00 euros por cada menor, mientras subsistiera la situación de privación de libertad del Sr Obdulio (lo cual tuvo lugar el día 13 de julio del 2010 tal y como se acredita con el documento nº 6 de la demanda) y durante los seis meses siguientes a la puesta en libertad. Por todo ello cuando se interpone la demandada de modificación en mayo del 2014, resulta evidente que la pensión alimenticia establecida a favor de los menores era desde enero del 2011 la fijada inicialmente por importe de 600,00 euros a favor de cada menor mas los mil plus en los meses indicados.La comparación a efectos de determinar por tanto la alteración de circunstancias con las características expuestas y el empeoramiento de su situación que exige y requiere este tipo de acciones, ha de efectuarse tomando en consideración la situación existente en el momento de la petición deducida con respecto a las existentes en el momento en que se adoptaron (año 2007), pues le corresponde al actor acreditar su situación en el momento de fijarse la pensión y su evolución personal y laboral a lo largo del tiempo, antes, durante y después de firmar el convenio, convenio que ni tan siguiera se ha aportado ni otros datos de relevancia que permitan efectuar la comparativa entre la situación anterior y la actual al objeto de poder verificar y constatar este empeoramiento y este cambio sustancial y duradero de las circunstancias y su entidad. En cuanto al empeoramiento,como bien expone el Juez a quo resulta acreditado a la vista de las circunstancias concurrentes relacionadas y que son entre otras : su ingreso en prisión durante once meses por causa penal de la que resultó finalmente absuelto pronunciamiento que alcanzó firmeza, y la carencia y posibilidad de obtener ingresos durante su duración; la sociedad Electrificaciones Improtec SL de la que era titular y que constituía su fuente de ingresos, fue declarada en situación de concurso de acreedores por auto de fecha 23 de octubre del 2009, y declarado concluso este en virtud de sentencia de fecha 10 de septiembre del 2014 dictada en el Juzgado de lo mercantil nº 2 de Málaga .' (Autos Concurso de Acreedores 359/09 ) acordándose al propio en dicha resolución la extinción de la mercantil; la pérdida de la vivienda familiar que le fue adjudicada en la liquidación de gananciales al ser ejecutada la garantía hipotecaria que pesaba sobre el inmueble y adjudicada a un tercero en diciembre del 2013. Estas circunstancia acreditadas, motivaron el pacto alcanzado por las partes en el acto de la vista de modificación de medidas relativas a la reducción de pensión a la suma de 400,00 euros para cada menor que fue acordada con carácter provisional en la sentencia dictada con fecha 28 de junio del 2010 , y que ahora establece en la nueva sentencia dictada con motivo de la modificación planteada objeto de apelación, argumentándose en esta que las circunstancias actuales son en esencia las mismas o similares a la situación económica existente en aquel momento en que de mutuo acuerdo se pactó una pensión alimenticia de 800,00 euros (400,00 euros para cada hijo) o incluso algo mejores, haciendo especial incapie en la mejoría que sin duda supone a todos los niveles y ámbitos, no solo la puesta en libertad sino la absolución del delito contra la salud pública del que se le acusaba en la sentencia dictada con fecha 28 de marzo del 2014 que igualmente se aporta. La puesta en libertad conlleva la posibilidad de volver a comenzar, pues si bien no consta que en la actualidad este desarrollando actividad laboral o empresarial alguna ni que lo haya hecho desde que quedó en libertad, se trata de un hombre joven, sin incapacidad alguna para el trabajo ni impedimento de ningún otro tipo para acceder de nuevo al mundo laboral o empresarial, siendo su especialidad electricista y con larga experiencia en el sector, sin que podamos dejar de reseñar que la actividad de electricista es muy propicia al trabajo de la economía sumergida y muy demandada, actividad que puede retomar en cualquier en cualquier momento, de no haberlo hecho, mas en estos momentos en que la crisis parece estar superándose poco y poco; sea como fuere tal y como se recoge en la sentencia dictada, tiene expectativas y proyectos de comenzar en breve, en principio parece en Panamá, país ha que reconoce haberse desplazado con tal finalidad en dos ocasiones para trabajar en un empresa dedicada a movimientos de tierras como encargado, es mas incluso de su declaración parecer ser que ya lo esta haciendo. Además la absolución posibilita y conlleva el alzamiento de cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado sobre los bienes, y que se habían concretado en la prohibición de disponer de dos inmuebles propiedad de la entidad Serfran Sl, entidad de la que el sr Obdulio posee en 50 %, anotación de prohibición que si bien no esta cancelada habiendo sido objeto de prórroga reciente, puede en cualquier momento interesar su alzamiento en la participación que le corresponde al apelante al no constar que en la actualidad que este afecta a cualquier otra causa penal o la adopción de cualquier otra medida sobre dicha propiedad, no constando probado el embargo preventivo al que alude, pues si bien es cierto que en el auto de la vista se aportó auto de incoación de previas por el presunto delito de blanqueo de capitales Diligencias previas nº 145/2010 del Juzgado Central de Instrucción 1 de fecha 26 de julio del 2010, se decreta el embargo preventivo sobre bienes de la Propiedad de Serfran Sl, y en concreto las fincas urbanas numero 8.821, 66.698, 66.723 y 66.724 del Registro de la Propiedad número 2 de Marbella y finca rústica NUM000 del Registro de la Propiedad nº 4 de Marbella, en las notas simples registrales actualizadas aportadas al acto de la vista como documento nº 4, de fechas dos de enero del 2015 no aparecen anotados dichos embargos pese al tiempo transcurrido desconociéndose los aconteceres que con respecto al proceso y la medida adoptada haya podido devenir, pues con excepción del auto no se aporta ninguna otra resolución judicial ni los mandamientos para la anotación de los embargos ni tan siguiera imputación alguna frente al Sr Obdulio por delito de blanqueo de dinero, comprobándose de la lectura de las notas referidas que únicamente aparece la anotación relativa a la prohibición de disponer acordada en el Sumario seguido por delito contra la Salud prorrogada el 8 de marzo del 2014, es decir con fecha anterior al dictado de la sentencia absolutaria en relación con la responsabilidad imputada al Sr Obdulio , anotación que insistimos y asi lo pone de manifiesto con acierto el Juez a quo, puede en cualquier momento solicitar su alzamiento y con ello recuperar sus facultades de disponer. En lo que respecta asimismo al patrimonio y en concreto a la vivienda familiar sita en URBANIZACIÓN001 que en virtud de la liquidación de bienes le fue adjudicada, es cierto que fue adjudicada mediante auto de fecha 17 de diciembre del 2013, pero no podemos olvidar que cuando se dictó la sentencia en el proceso de modificación ya el procedimiento de ejecución hipotecaria había iniciado, pues de la documental aportada consta que con fecha 25 de noviembre del 2009 se despachó ejecución contra el demandada en el citado procedimiento y también con anterioridad se había declarado el concurso de acreedores, y era conscientes asimismo con anterioridad al pacto alcanzado de las nuevas cargas familiares, pues ya en la fecha en que se alcanzó su nueva pareja se en contraba en avanzado estado de gestación de mellizos/la sentencia es de 28 de junio del dos mil diez y los mellizos nacen el 21 de septiembre del mismo año ).

Se afirma por el Sr. Obdulio su carencia absoluta de ingresos, por cuanto insiste que únicos de ingresos que dispone son las distintas ayudas de los organismos públicos que percibe interrumpidamente desde el año 2010 prorrogadas hasta la fecha, tanto de la Administración local, como la Autonómica, Junta de Andalucía y la Central Seguridad Social, y si bien es cierto no existe constancia fehaciente y oficial de sus concretos ingresos y recursos ni la procedencia de los mismos, esta Sala coincide plenamente con la conclusión que realiza el Juez a quo en cuanto que su sentencia recoge ' la existencia de algunos y no la total ausencia de ellos que pretende, aunque con ocultación de los mismos y dificultad de prueba de ellos '..'todas las circunstancias y consideraciones expuestas ha de estimarse que constituyen, con arreglo al art 386 de la NLEC y de conformidad con las conclusiones formuladas no solo por la parte apelante sino también en especial por el Ministerio Fiscal, indicios claros de la conducta desarrollada por el actor tendente a aparentar una situación de insolvencia que no se corresponde con la realidad al menos en los términos que se pretende, aunque ha de reiterarse que ello supone que ha de estimarse acreditado que sus recursos se han visto reducidos y situación económica ha empeorado, pero no en la medida que pretende, siendo ésa, cuando menos, algo mejor que en la época en que se pactó de mutuo acuerdo la reiteradamente aludida modificación provisional (cuya vigencia expiró a principios de 2011).' No es cierto que haya perdido todo su patrimonio, pues con respecto a los propiedades que posee de la sociedad ' Serfran SL ' si bien se han acreditado la tramitación de sendos procedimientos de ejecución hipotecaria instados por las por las entidades BBVA y Banco Santander, y que tal y como constan en las notas simples se ha expedido certificación de cargas, se desconocen el estado de los citados procedimientos y si efectivamente han sido ejecutado, coincidiendo con el apelado cuando afirma que las cargas que aparecen son inferiores al valor de mercado que a simple cálculo de profano, deben tener esas naves a la vista de su superficie y ubicación.Por otra parte esta alegada carencia de ingresos choca asimismo con otra serie de datos o indicios obrante en las actuaciones que desvirtúan dicha presunción asi como la de carencia absoluta de ingresos como lo es el regalo de la ' Tablet a su hijo que reconoce haber realizado y cuyo coste oscila entre 180 -190 euros, regalo que es difícil de compaginar lógicamente con la alegada situación de necesidad en la que afirma en contrarse desde hace ya cinco años; como tampoco es compatible con la tenencia de un vehículo de alta gana todo terreno de la marca Mercedes que posee, propiedad de una sociedad ya extinguida y disuelta, de la que el hoy apelante era titular del 50 % de la misma, añadiendo que se lo dejó el administrador de otra, si bien en el acto de la vista nada dijo, dándose la circunstancia que el vehículo fue obtenido mediante leasing, el cual fue ejecutado por impago de cuotas a partir del 2009, teniendo que haber hecho frente al importe pendiente del leasing la hoy apelada en su condición de avalista, y debiéndose traer a colación que el mantenimiento del Mercedes.. seguros, arreglos.. etc supone un elevado coste, al menor suprior a otros vehículos de inferior gama y a los que el referido viene haciendo frente para poder seguir utilizandolo; consta además, que la Audiencia Nacional en el curso del procedimiento incautó al Sr : Obdulio una suma de dinero, que al ser absuelto procede si devolución, no constando el importe ni si la misma ha sido devuelto, y por último cabe tan solo añadir que los mismos viajes a Panama, dos en los últimos meses suponen un elevado coste... incompatibles asimismo con la situación de necesidad expuesta.Asi pues, existen indicios y que en modo alguno es creíble lógico ni coherente cuando se alega y mantiene una situación económica desesperada y un gran endeudamiento, como lo es el hecho de que en lugar de acudir a profesionales de oficio (abogado y procurador) lo haga con profesionales de pago y ello con el coste que ello supone, datos todos ellos que desmienten el estado de precariedad económica alegado, A todo lo expuesto se ha de añadir en cuanto a la dudas de la real capacidad económica del Sr Obdulio que esta situación ha de dilucidarse conforme a las normas de la carga de la prueba artículo 217 LEC , al establecer que cuando el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte que correspondía probar esos hechos que permanezcan inciertos, y para la aplicación de esta norma el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes. En el caso enjuiciado, no cabe duda de que correspondía a dicho recurrente acreditar cual fuera su capacidad económica real (hecho que permanece incierto) y era la única parte que tenía la disponibilidad probatoria para acreditarlo, de forma que la falta de prueba sobre ese extremo solo puede perjudicar al que pudo fácilmente aportarla y no lo hizo. Careciendo igualmente de sentido traer a colación tanto en la instancia como en los escritos de interposición del recurso los particulares relativos a la liquidación de bienes efectuada en su dia, que se efectuó de común acuerdo tras equipar los lotes teniendo en cuenta activo y pasivo y que ya en su día fueron tomados en consideración al suscribirse el convenio, donde se acuerda la pensión alimenticia, aprobado en la sentencia de divorcio.

Por todo lo expuesto procede confirmar la cuantía establecida, sin que proceda mayor reducción, conforme a lo interesado máxime cuando no se acredita disminución o cambio alguno en la necesidades de sus hijos, se trata de dos menores de quince y diez años, el mayor de ellos con una grado de discapacidad del 38 %, con las necesidades variadas y propias de jóvenes de esas edades, el mayor además especiales por su grado de minusvalía y sin que el nacimiento de los nuevos hijos del actor pueda tener la relevancia pretendida pues además de reiterar en lo ya manifestado en cuanto era conscientes con anterioridad al pacto alcanzado de las nuevas cargas familiares, pues ya en la fecha en que se alcanzó su nueva pareja se en contraba en avanzado estado de gestación de melizos/la sentencia es de 28 de junio del dos mil diez y los mellizos nacen el 21 de septiembre del mismo año , ello a mayor abundamiento no constituye argumento, sea argumento válido a tales efectos el hecho, acreditado, de haber contraído nuevo matrimonio y tener descendencia del mismo, puesto que sucede que la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de abril de 2013 , siguiendo a la anterior de 3 de octubre de 2008, crea criterio doctrinal acerca de este motivo diciendo que, sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades, pues todos ellos son iguales ante la ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior de una nueva relación de matrimonio de una unión de hecho del alimentante, es decir, que el nacimiento de un nuevo hijo, a priori, sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores; ahora bien, y aquí es donde quiebra el planteamiento de tesis recurrente, por cuanto que el Alto Tribunal en su sentencia dictada concreta que si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa (o pareja con la que convive) contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna, afirmando la indicada sentencia que'parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó,....'pues'... conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil , 'cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo'y en este ámbito de actuación acontece que la situación económica sobre la que pretende sostener su petición el demandante no queda acreditada en las actuaciones, desconociendo por completo el tribunal con qué concretos medios económicos cuenta la unidad familiar nueva constituida por el demandante , aparte de las ayudas , si tan solo con sus ingresos o, por el contrario, también con los de su nueva esposa, aspecto sobre el que se aprecia completa y absoluta orfandad probatoria en las actuaciones, con excepción de las ayudas referidas, y sin que podamos olvidarnos que Doña Rosana , actual esposa del sr Obdulio puede de no hacerlo hecho ya, obtener la devolución de la fianza presada en su dia por importe de 15.000,00 euros lo que, en definitiva, nos lleva a acordar la confirmación de la sentencia en su integridad.

Asi pues si bien hay que considerar que ha habido una alteración sustancial de las circunstancias laborales y situación económica del demandante desde el dictado de la sentencia de divorcio Según el artículo 93 CC , los progenitores deberán contribuir a los alimentos de los hijos según 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.', y qué duda cabe que la disminución de los ingresos de los progenitores implica una disminución obligada en el nivel de vida de los hijos si bien dando siempre prioridad a las necesidades de éstos, consideraciones que hacen que deba confirmarse la sentencia apelada que fija la pensión alimenticia a favor de cada hijo en 400 € mensuales, 800 en total, cantidad que se considera proporcionada la la vista de todo lo expuesto.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Obdulio , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales D. ª .Mónica Calvellido Sánchez, contra la sentencia de vientiuno de enero de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Marbella, en autos de Juicio Verbal Especial nº 564/14, sobre Modificación de Medidas Matrimoniales, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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