Sentencia CIVIL Nº 609/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 195/2014 de 25 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax.: 928 42 97 73

Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000195/2014

NIG: 3501642120130002817

Resolución:Sentencia 000609/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000134/2013-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandado Ángel Jesús

Apelado G.A.G. INTERNACIONAL S.L. Lucia Martinez Cerezo Alejandro Valido Farray

Apelante Piedad Maria Gretel Negrin Bautista Vicente Gutierrez Alamo

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS

SECCIÓN TERCERA

ROLLO: 195/14

PROCEDIMIENTO: Ordinario 134/13

JUZGADO: 10 de Las Palmas de Gran Canaria

SENTENCIA. Nº

Iltmos Sres.

DON RICARDO MOYANO GARCÍA (Presidente)

DON FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT (Magistrado)

DOÑA MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Magistrada)

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de noviembre de 2016

VISTO, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, 3 el recurso de apelación admitido a la parte Demandada dimanante de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Las Palmas de Gran Canaria, a instancia de G.A.G. Internacional S.L., representada en ésta instancia por el Procurador D. Alejandro Valido Farray, y dirigida por la Letrada Dña Lucía Martínez Cerezo contra Dña Piedad , representada por el Procurador D. Vicente Gutiérrez Álamo y dirigida por la Letrada Dña María Gretel Negrín Bautista y contra D. Ángel Jesús , en situación procesal de rebeldía.

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª instancia 10 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así: 'Que estimando la demanda interpuesta por la entidad G.A.G. Internacional SL representada por el Procurador Alejandro Valido Farray, contra Ángel Jesús y Piedad , condeno a los demandados al pago a la actora de la cantidad de OCHO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN EUROS CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS ( 8.681,47), con los intereses legales y costas.

Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 29/07/2.013 , se recurrió en apelación por la representación de Dña Piedad , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 24/10/2.016.

Tercero. En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. La apelada se opuso a la reclamación de la actora, coincidente con su oposición a la demanda, alegando que si bien avaló la operación de crédito suscrito con el codemandado, su cónyuge, en marzo de 1998, crédito que tenía por objeto la compra de un vehículo, el 28 de octubre de dicho año presentó demanda de separación de común acuerdo en cuyo convenio regulador se adjudicaba dicho vehículo al su cónyuge así como las cargas de la sociedad de gananciales que le urdieran pertenecer eximiéndola de manera expresa del pago de cualquier carga pendiente, convenio que fue aprobado en sentencia firme de 23 de febrero de 1.999 , por lo que concluye carece de legitimación pasiva pues aunque firmara la solicitud de crédito como avalista, donde en ningún momento se expresa que sea solidaria, la sentencia firme posterior se le exime expresamente de pagar la deuda que aquí se le exige a haber una liquidación de gananciales y adjudicarse el vehículo a su cónyuge. Aparte de ello señala que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 1.830 CC pues en este caso no tiene ni ingresos ni bienes y su ex marido no le ha abonado nunca a pensión que le corresponde por derecho a su hija siendo a él al que deben reclamar cualquier cantidad pues ostente la titularidad de vehículo y tiene ingresos.

Segundo. Respecto a la falta de legitimación pasiva alegada por la apelante señalar que el convenio regulador de la separación, suscrito por ambos cónyuges y aprobado judicialmente, no puede invocarse frente a un acreedor de ambos esposos ( artículo 1.257 del Código Civil ). El cambio de deudor requiere del consentimiento del acreedor ( artículo 1.205 del mismo cuerpo legal ). La liberación de las obligaciones del fiador prometida por el deudor principal no extingue la fianza (no se contempla el supuesto en los artículos 1.847 al1.853 del mismo código ). Es irrelevante el hecho de que los cónyuges pactaran en procedimiento matrimonial de separación por convenio regulador cuál de ellos se haría cargo del pago de la deuda, pues dicho pacto no deja de tener virtualidad en la relación interna entre los cónyuges, pero no para con terceros, quienes mantienen íntegros sus derechos de crédito contra aquellos, salvo que hubieran dado su consentimiento expreso al pacto concertado, lo que no consta sucediera.

La apelante no niega haber asumido como avalista, si bien niega haberlo hecho con carácter solidario, el contrato de financiación y las obligaciones derivadas de la fianza reclamadas en la demanda, por lo que su condena al cumplimiento de las mismas debe mantenerse ( artículos 1.091 y 1.258 del Código Civil ), si bien en la forma que en el fallo se dirá, dado que no se ha discutido en la litis ni la falta de pago de las cuotas de la financiación, ni la facultad de la prestamista de extinguir el aplazamiento y exigir de inmediato el pago de la totalidad de la deuda pendiente en caso de impago de una cuota ni, por último, la corrección de la liquidación hecha a fecha 26 de enero de 2.013.

Tercero. Respecto a la infracción de lo dispuesto en el artículo 1830 CC , alegado por la apelante, señalar, como pone de manifiesto la sentencia de 14/6/2.011 dictada por la sección 21 de la AP de Madrid, fundamento Séptimo, que:

'En el derecho romano clásico el acreedor tenía el derecho de ejecutar su crédito a su arbitrio contra el deudor principal o el fiador, salvo pacto en contrario. Hasta que Justiniano (Novela 4ª Capítulo I) concedió al fiador el 'beneficium excusionis' por el que podía defenderse de la reclamación del acreedor en tanto que este no dirigiera previamente su ejecución contra el deudor principal. Y este beneficio fue recogido en nuestro derecho histórico (Partida 5a Título XII Ley 9).

Con anterioridad a la entrada en vigor del Código Civil, se concebía el beneficio de excusión como el derecho que se concedía al fiador para eludir el pago frente al acreedor mientras no se acreditara la insolvencia total o parcial del deudor, y, en este sentido, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1866 . Pero ahora ya no es así, pues, aunque en base a la dicción literal del artículo 1.830 del Código Civil ('El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacer antes excusión de todos los bienes del deudor') pudiera continuar manteniéndose esa concepción, la misma queda desvirtuada por lo dispuesto en los artículos 1.832 , 1.833 y 1.834 del mismo Cuerpo Legal .

Antes de continuar conviene reseñar, en base a lo dispuesto en el artículo 1.831 del Código Civil , los cuatro supuestos en los que el fiador no goza o tiene a su favor el beneficio de excusión: 1° Cuando el fiador haya renunciado expresamente al beneficio; 2° Cuando se haya obligado solidariamente con el deudor; 3° En el caso de que el deudor comerciante sea declarado en quiebra o el deudor no comerciante en concurso de acreedores; y 4° Cuando el deudor no pueda ser demandado judicialmente dentro del Reino. Con lo cual queda delimitado el ámbito de aplicación de este beneficio.

Basta con que el crédito garantizado con la fianza esté vencido y sea exigible, no habiendo cumplido el deudor con su obligación garantizada, para que, sin más, pueda el acreedor dirigir su acción de cobro, mediante reclamación extrajudicial o demanda judicial, contra el fiador. No ha de esperar a que se hubiera declarado la insolvencia del deudor de forma total o parcial. En absoluto. El beneficio de excusión se encuentra indisolublemente unido a la reseña, por el fiador, al acreedor, en el momento oportuno, de unos concretos y específicos bienes del deudor sobre los que el acreedor pueda hacer efectivo su crédito, quedando reducida su eficacia obstativa frente a la reclamación del acreedor a la existencia y posibilidad efectiva de realización de esos bienes reseñados y no de otros que puedan formar parte del patrimonio del deudor. Para precisar la posible oposición, por el fiador de su beneficio de excusión, frente a la acción de cobro de la obligación garantizada deducida por el acreedor contra él, es imprescindible distinguir dos supuestos diametralmente distintos: Cuando la demanda se presenta solo contra el fiador y no contra el deudor y cuando la demanda se presenta contra el deudor y el fiador para que al segundo se le condene subsidiariamente respecto del primero.

I. La demanda la presenta el acreedor solo contra el fiador y no contra el deudor.

En este supuesto caben dos posibilidades que deben ser consideradas por separado:

1 ª. Si previamente a la presentación de la demanda el acreedor hubiera requerido de pago al fiador. En este caso es preciso distinguir dos hipótesis:

A/ Al ser requerido de pago y con anterioridad a la presentación de la demanda el fiador hubiera opuesto el beneficio de excusión y señalado bienes del deudor realizables dentro del territorio español que sean suficientes para cubrir el importe de la deuda. Ante esta hipótesis caben dos alternativas:

a) El acreedor dirija su acción de cobro contra el deudor para hacer efectivo su crédito contra los bienes de éste señalados por el fiador y que nada logre cobrar o solo una parte de su crédito. Dirigiendo a continuación su acción de cobro (de la totalidad o de la parte del crédito no cobrado) contra el fiador. En este caso el fiador ya no puede oponer el beneficio de excusión y si lo hace, al contestar a la demanda, aunque sea señalando otros bienes del deudor distintos de los indicados anteriormente, debe su oposición ser rechazada de plano en la sentencia.

b) El acreedor, sin dirigir su acción de cobro contra el deudor para hacer efectivo su crédito contra los bienes de éste señalados por el fiador, dirija su acción de cobro contra el fiador. En este caso el fiador puede oponer el beneficio de excusión, en la contestación a la demanda, reiterando el señalamiento de los bienes del deudor realizables dentro del territorio español y su oposición debe ser acogida en la sentencia dando lugar a una absolución en la instancia del demandado, siempre que, a lo largo del proceso el fiador- demandado acredite que esos bienes por él señalados existen, se encuentran dentro del territorio español, son de la titularidad del deudor y puede el acreedor hacer efectivo su crédito. Conviene además resaltar que, si la conducta del acreedor, que no dirige su acción de cobro contra el deudor para hacer efectivo su crédito contra los bienes de éste señalados por el fiador, se considera negligente (como resultado de una valoración conjunta de la prueba practicada), el fiador quedará liberado de su obligación de pago hasta la cuantía de aquellos bienes por él designados, sobre los que el acreedor ya no pueda hacer efectivo su crédito contra el deudor a causa de su actuar negligente.

B/ Al ser requerido de pago y con anterioridad a la presentación de la demanda el fiador no hubiera opuesto el beneficio de excusión u oponiéndolo no hubiera señalado bienes del deudor realizables dentro del territorio español que sean suficientes para cubrir el importe de la deuda. En este caso, cuando luego el acreedor dirija su acción judicial de cobro contra el fiador, éste ya no podrá oponer el beneficio de excusión y si lo hace, al contestar a la demanda, aunque sea señalando bienes del deudor realizables dentro del territorio español debe su oposición ser rechazada de plano ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1984 ).

2ª. Si previamente a la presentación de la demanda el acreedor no hubiera requerido de pago al fiador.

En este caso, según constante doctrina jurisprudencial, será la propia demanda la que contiene ya el requerimiento de pago por parte del acreedor, pues el Código Civil no exige que el requerimiento sea extrajudicial, previo y específico ( sentencias del Tribunal Supremo: 29 de octubre de 1915 ; 25 de febrero de 1958 , 25 de febrero de 1968 ). Y, ante este requerimiento realizado en la demanda, el fiador solo puede oponer el beneficio de excusión y señalar bienes del deudor realizables dentro del territorio español que sean suficientes para cubrir el importe de la deuda, en el escrito de contestación a la demanda ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1975 : el único y exclusivo momento procesal en el que puede hacerse es en el escrito de contestación a la demanda). No basta con que oponga el beneficio de excusión sino que además es imprescindible que señale bienes del deudor realizables dentro del territorio español. Y, como causa de oposición que es, le incumbe la carga de la prueba de la existencia de los bienes señalados, que se encuentran dentro del territorio español y que son de la titularidad de deudor. Y, si la prueba practicada a su instancia no es desvirtuada por la del acreedor, deberá ser acogida la excepción con absolución en la instancia.

II. La demanda se presenta contra deudor y fiador para que al segundo se le condene subsidiariamente respecto del primero.

En este caso, la oposición del beneficio de excusión y el señalamiento de bienes del deudor no impedirá que se dicte la sentencia condenando al fiador a pagar al acreedor con carácter subsidiario. En la sentencia ni siquiera tiene que hacerse pronunciamiento alguno sobre el beneficio de excusión aunque el fiador lo hubiera opuesto con señalamiento de bienes del deudor, al ser requerido extrajudicialmente de pago o en el escrito de contestación a la demanda (reiterando su contestación al requerimiento extrajudicial o, en ausencia de este, por primera vez). El beneficio de excusión solo va a desplegar su eficacia en el proceso de ejecución de la sentencia firme que condene al pago del deudor y del fiador con carácter subsidiario. De tal manera que no podrá acudirse a la vía de apremio contra los bienes del fiador mientras previamente no se haya agotado esa vía de apremio contra los bienes del deudor designados por el fiador al oponer el beneficio de excusión. Planteándose la duda de cual es el momento en el que el fiador debe oponer el beneficio de excusión con señalamiento de bienes del deudor para que se produzca ese efecto reseñado en el proceso de ejecución. Siendo dos las soluciones que se han propuesto: 1ª. De habérsele requerido de pago con anterioridad a la presentación de la demanda, el momento oportuno será el de la contestación a ese requerimiento debiendo luego reiterarlo al contestar a la demanda, y, en ausencia de ese requerimiento previo a la demanda, deberá hacerse en el escrito de contestación a la demanda; 2ª. En cualquier momento, incluso en el proceso de ejecución de la sentencia firme que le condene al pago, y suele citarse, a favor de esta solución, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1971 , lo que, es dudoso ya que la misma se limita a partir de algo que las partes litigantes no discutían.'

En el presente caso el fiador goza del beneficio de excusión, de orden o de reclamación anticipada. En efecto, basta con leer el documento de 24 de abril de 2004, para comprobar que los fiadores no han renunciado expresamente a este beneficio ni se han obligado solidariamente con el deudor. Y, por lo demás, no consta la declaración del concurso del deudor ni que no puede ser demandado judicialmente en España.

Lo que, de por si, ya debe conducir a la revocación de uno de los pronunciamientos de la sentencia apelada, aquel en el que se condena a los fiadores 'solidariamente' con el deudor principal, el cual debe sustituirse por una condena 'subsidiaria' de los fiadores respecto del deudor principal. Lo que conduce a que la estimación de la demanda (se interesa la condena solidaria) ya no sea total sino parcial.'

En el presente caso, al igual que en el contemplado en la sentencia trascrita, no consta, a pesar de alegarse así por la actora, que la fianza prestada lo hubiera sido con carácter solidario, por lo que no podemos considerarla como tal ( artículos 1.822 y 1.827 CC ) por otro lado ni se alega , ni consta, que la apelante hubiera renunciado a beneficio de excusión, ni situación de concurso del deudor ni imposibilidad de que éste pueda ser demandado en España por lo que debe ser revocado el pronunciamiento que condena a la apelante al pago solidario de la deuda junto con el deudor principal y sustituirse por una condena 'subsidiaria' respecto a él lo que implica que la estimación de la demanda, no sea total sino parcial lo que nos lleva, también, a revocar la condena en costas acordada en sentencia.

Cuarto. La estimación del recurso interpuesto lleva a no imponer las costas a la apelante dado el criterio objetivo del vencimiento proclamado en el artículo 398 ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña Piedad contra la sentencia de 29/07/2.013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 10 de Las Palmas de Gran Canaria, la cual se revoca quedando el fallo de la misma del tenor siguiente: 'Que estimando, parcialmente, la demanda interpuesta por la entidad G.A.G. Internacional SL representada por el Procurador Alejandro Valido Farray, contra Ángel Jesús y Piedad , condeno a Piedad a que abone, en forma subsidiaria con el demandado Ángel Jesús , la suma de OCHO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN EUROS CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS ( 8.681,47), con los intereses legales, sin hacer condena en costas en ninguna de las instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndolas saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado, salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico