Sentencia CIVIL Nº 609/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 565/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0407641C20161000705
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 565/2018
Asunto: 100679/2018
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 743/2016
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE DIRECCION000
Apelante: María
Procurador: MARIA DEL CARMEN SANCHEZ SANCHEZ
Abogado: CEFERINO FRANCISCO CEPEDA SANCHEZ
Apelado: Juan Alberto
Procurador: JOSE JUAN MARTINEZ CASTILLO
Abogado: MARIA GRACIA GARRIDO GODOY
SENTENCIA Nº 609/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
En la Ciudad de Almería a dieciséis de octubre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas 743/2016 seguidos en ese Juzgado, se ha dictado sentencia de fecha 10 de abril de 2017, cuyo Fallo es el siguiente; 'Que ESTIMO parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas, instada por D. Juan Alberto , contra Dª María respecto a la sentencia dictada en procedimiento de divorcio autos 90/08 relativas a la menor Piedad , seguidos ante este Juzgado, sentencia que fue modificada posteriormente mediante la declaración de nulidad del reconocimiento de filiación de Remedios , con los efectos legales inherentes a tal declaración, mediante Sentencia de fecha 28-04- 2.009,seguido ante este mismo Juzgado y acuerdo: 1.-Se atribuye la guardia y custodia de la hija menor fruto del matrimonio al padre D. Juan Alberto , compartiendo ambos progenitores la patria potestad.

2.-Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a la menor y al padre con el que convive. La vivienda deberá estar libre y a disposición de la menor en el plazo de dos meses desde la notificación de la presente resolución.

3.- Se fija en concepto de pensión de alimentos y a cargo de la madre, 150 € mensuales, pagaderos por meses anticipados, mediante ingreso en la cuenta corriente que el actor deberá facilitar a la demandada en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente resolución, y actualizables anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al consumo que publique el Instituto nacional de estadística u organismo oficial que lo sustituya..

4.-El régimen de visitas y estancias de la madre respecto de la menor consistirá en una hora semanal, que deberá tener lugar durante el sábado o el domingo, debiendo realizarse dichas visitas con el acompañamiento a la menor Piedad de don Celso .

La hora semanal, deberá quedar fijada de mutuo acuerdo entre las partes con la antelación suficiente para que pueda ser cumplida, debiendo fijarse dicha hora semanal al menos dos días antes de que se lleve a cabo la visita.

5.-Respecto a los gastos extraordinarios cada progenitor sufragará la mitad de los que devenguen la menor, tales como operaciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades, etc..

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada D. María se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación.

Recurso del que se dio traslado a la parte demandante y Ministerio Fiscal, que se opusieron al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 16 de octubre de 2018.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante demanda de modificación de medidas definitivas el progenitor D. Juan Alberto solicitaba; 1) la custodia de la hija menor Piedad atribuida a la madre D. María , pues la menor, cumplidos los 16 años, reside actualmente con el padre demandante. 2) El uso de la vivienda familiar sito en BARRIADA000 NUM000 de DIRECCION001 , a la hija y el progenitor que convive con ella . Y, 3) Una pensión alimenticia a cargo de la progenitora de 250 € .

La sentencia estima la demanda a excepción de la pensión por alimentos a cargo de la madre, que reduce a 150 € mensuales.

La demandada apela la sentencia, invoca nulidad de actuaciones, por infracción del principio de defensa, al serle desestimados todos los medios de prueba propuestos en el acto de la vista a excepción de la documental aportada con la contestación a la demanda y el interrogatorio del demandante. Pues con la prueba denegada, se articuló su defensa. Esto es que; los motivos por los que la menor pretende vivir con su padre, son consecuencia de la permisividad del padre en la educación de la hija, que lo que persigue es recuperar el uso de la vivienda familiar; su verdadero objetiv . Que la menor ha chantajeado a la madre demandada con irse a vivir con el padre, si no atendía a sus deseos (no ir al Instituto, no acudir a la escuela de Idiomas, permitir que saliera con un grupo de amigos consumidores de alcohol o porros), y comprarle regalos caros.

Y con respecto a la pensión, la prueba propuesta y denegada (informe de investigación privado del demandante) confirma que el progenitor posee un chalet del que alardea en redes sociales, y percibe la prestación por desempleo al tiempo que realiza trabajos por cuenta propia (trabajos de albañilería).



SEGUNDO.- En primer lugar, en materia de revisión de la prueba en segunda instancia, la doctrina consolidada indica, que; el Juez que recibe la prueba, puede valorarla de forma libre, que no arbitraria, transfiriendo a la apelación al Tribunal 'ad quem', el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta realizada por el mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En consecuencia, cuando se trata de valoraciones probatorias, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y, que las conclusiones fácticas a las que así llegue no denotan un error evidente o resultan incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio objetivo del Juez por el personal e interesado de la parte apelante.

Se resuelven seguidamente los motivos articulados en el recurso.

NULIDAD DE ACTUACIONES por infracción del derecho de defensa.

El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa reconocido en el art. 24.2 de la CE, que la parte recurrente estima vulnerado, implica, según la jurisprudencia constitucional, que este derecho garantiza a las partes la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses El alcance de este derecho está sujeto a una delimitación de diverso sentido: 1) Pertinencia. La propia formulación del art. 24., que se refiere a la utilización de los medios de prueba 'pertinentes', implica que su reconocimiento no ampara un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas pruebas que tengan una relación con el thema decidendi pues lo contrario significaría que se pudiese alargar indebidamente el proceso o se discutiesen cuestiones ajenas a su finalidad, vulnerándose así el derecho de las otras partes a obtener un proceso sin dilaciones indebidas reconocido también en el art. 24.2 CE ( STC 17/1984 de 7 de febrero).

2) Diligencia. Tratándose de un derecho de configuración legal, la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto a su ejercicio Es preciso, por un lado, que la parte legitimada haya solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento y, por otro, que la falta de práctica de los medios de prueba admitidos no sea imputable al órgano jurisdiccional ( SSTC 147/2002, de 15 de junio), salvo los supuestos de rechazo motivado de los medios de prueba producido en el momento procesal oportuno 3) Relevancia. Es exigible que se acredite por la parte recurrente, a quien corresponde la carga procesal correspondiente, la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante cosa que se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa al ser susceptible de alterar el fallo de la sentencia.

4) Indefensión. 'la infracción de las normas relativas a los actos de garantías procesales que producen indefensión requiere que se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión la instancia en que se hubiere cometido y que, de haberlo sido en la primera instancia, se reproduzca en la segunda, con la salvedad, en cuanto las faltas cometidas en segunda instancia, de que fue ya imposible la reclamación.

En el presente supuesto, la juzgadora razona en la vista, los motivos de la irrelevancia de algunos de los medios de prueba no admitidos. Estos, no son decisivos ni relevantes, como se verá en nuestros razonamientos. Por lo que la desestimación de éstos medios de prueba, no alteran el sentido del fallo, y por ende no vulneran el derecho de defensa de la apelante. En este sentido se ha de recordar que el derecho de defensa de la parte, no es un derecho ilimitado y absoluto a proponer cuantos medios de prueba considere.

Y por tanto la nulidad de actuaciones invocada por la demandada, ha de aplicarse de modo restrictivo y amparada en cada uno de los requisitos expuestos, que no concurren. Como se verá de la valoración de las modificación sustancial de las circunstancias relevantes y notorias, que llevan al cambio de medidas; Custodia.

Atribución del uso de la vivienda familiar, y pensión por alimentos.

MODIFICACION DE CIRCUNSTANCIAS ESENCIALES. CUSTODIA DE LA MENOR: Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al 775.1 de la LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, y que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida.

En el presente supuesto, revisado el material probatorio, nuestra valoración no difiere de la establecida en sentencia, pese a la denegación de algunos medios de prueba propuestos por la parte demandada. Medios de prueba , de los que algunos de ellos admitidos en segunda instancia, este tribunal ha tenido oportunidad de examinar junto con los aportados con el demandante en fase de éste recurso, y que no alteran la decisión del fallo.

Consideramos que las conclusiones de la juzgadora no deben resultar modificadas, tras el examen y valoración de estos (informes privados de investigación de las actividades de la menor de 16 años y del trabajo desempeñado por el padre como albañil, escritura publica sobre la titularidad de la vivienda familiar, y Boletín de calificaciones del curso 2016/2017 de la menor Piedad .) Y, es que examinados los medios de prueba desplegados en el procedimiento, lo decisivo y fundamental, es : 1.- El hecho no cuestionado y relevante. Y es que la menor al tiempo de la interposición de la demanda, ya no reside con la madre, sino con el padre. En el verano del año 2016 se marcho a residir con el padre por su propia voluntad , ante las claras diferencias entre madre y la hija.

Por lo tanto es evidente que se ha producido una modificación sustancial y relevante con respecto a la sentencia de divorcio dictada el 28 de abril de 2009. Y un cambio respecto a la filiación de una de las dos hijas de la apelante, toda vez que en la sentencia de 28 de abril de 2009, de impugnación de la filiación paterna de la hermana de Piedad , se declara que Remedios no es hija de D. Juan Alberto .

2.- El deseo coherente y razonado y de la menor de continuar viviendo con su padre, cuando contaba 16 años de edad, (hoy alcanzada la mayoría de edad), con explicación de las motivaciones que le llevaron a tomar esta

Fallo

Y lo cierto es que, la menor, cuyo interés es prioritario, afirma que es muy feliz en compañía del padre, con el que mantiene una buena y estabilizada relación . A diferencia de las relaciones con la madre, plagada de falta de entendimiento, enfrentamientos y reproches mutuos. El intento de autolisis de la menor (parte de asistencia medica por ingesta de paracetamol de fecha 2 de junio de 2014,) con origen, según la menor, en conflictos escolares y familiares , evidencian el conflicto de personalidades entre madre e hija y las dificultades que ha entrañado su convivencia.

Por otra parte, la demandada afirma que la decisión de la hija viene motivada por la permisividad y relajación de las funciones paterno filiares del padre hacía la hija, a la que le permite todo (flexibilidad de horarios, caprichos, salidas fiestas). En este sentido, el informe de investigación privada muestran a una menor divirtiéndose, y consumiendo alcohol, fuera de la esfera de control de los padres. Esta situación, teniendo en cuenta la edad de la menor, puede producirse tanto bajo la custodia de uno como de otro progenitor, por lo que no resulta esencialmente relevante para truncar la custodia ya modificada de facto por el padre y la hija. Y, frente a ello, el Boletín de Calificaciones ultimo de la menor (curso escolar del año 2016-2017) muestra unos resultados buenos.

Téngase en cuenta que el derecho de los menores a expresar su opinión figura reconocido, entre otros preceptos, en los artículos 92.2 del CC y 775.5 de la LEC, así como en el art. 9 de la Ley Orgánica 1/ 1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor y en el art. 12 de la Convención de los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989 (RCL 1990, 2712) , precepto este último que impone el deber de garantizar al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de su edad y madurez.

Y la importancia de la opinión del menor resulta relevante a la hora de decidir sobre su forma de vida futura, que habrá de ser valorada juntamente con los demás factores, madurez, grado de reflexión, actitudes caprichosas o arbitrarias del menor, razones de fondo sobre las circunstancias concurrentes.

En este caso, por tanto, las conclusiones de la juzgadora cuando respeta y atiende a la decisión de la, entonces menor, son correctas y acertadas, y la inadmisión de los medios de prueba propuestos por la parte demandada, no alteran la anterior valoración, por lo que debe confirmarse en esta resolución.

ATRIBUCION DE LA VIVIENDA FAMILIAR La cuestión que se plantea en el recurso, es a quien debe atribuirse el uso y disfrute del domicilio familiar que habitaban la madre y dos hijas hijas menores, Piedad y Remedios ; esta ultima habida de otra relación de la madre. La vivienda familiar es privativa del padre o de los padres de éste. Y tanto la menor como el padre, no hacen uso de la misma, pues en ella se mantiene la madre con otra de sus hijas.

El articulo 96 del Código Civil no contempla la situación familiar que deriva del interés de dos hijas de padres o madres diferentes por mantenerse en la misma casa, por lo que el Tribunal Supremo ha expuesto, que; a la espera de un cambió legislativo que contemple situaciones no previstas en el CC, estima que deben ser valoradas las circunstancias concurrentes ( STS 79/2018 de 14 de febrero y 563/2017 de 17 de octubre).

En este caso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 96 del CC y su doctrina jurisprudencial estimamos acertada la resolución de la juzgadora al otorgar el uso de la vivienda familiar a la hija Piedad y al padre que convive con ella, basada en el hecho fundamental y no cuestionado, de que la menor se ha marchado a vivir con el padre. Extremo que no resulta alterado por los medios de prueba que la apelada pretendió introducir en la vista, como por ejemplo el interrogatorio de su medio hermana. Máxime cuando la vivienda familiar, pertenece al patrimonio de la familia del padre, sin perjuicio del derecho que corresponda en su caso, a la progenitora en la liquidación de la sociedad de gananciales, por otras razones ( por ejemplo obras efectuadas constante el matrimonio con cargo a la sociedad de gananciales).

PENSION POR ALIMENTOS.

En relación a la pensión de alimentos, esta Sala viene diciendo, en función de la revisión de la pensión de alimentos fijada por los juzgadores a quo ( Ss. 56/2017, de 14 de febrero, 115/2017, de 21 de marzo, 186/2017, de 9 de mayo, por citar las más recientes), que; la pensión de alimentos fijada en la instancia no puede alterarse salvo cuando se aporten datos concretos de un error patente, arbitrariedad o irracionalidad que denoten exceso o desproporción del juzgador a quo.

La juzgadora estima una pensión por alimentos a cargo de la madre en cuantía de 150 € mensuales. Y lo hace en consideración a los ingresos de ésta, que trabaja como envasadora en tiempos de campaña agrícola, que alterna con periodos de desempleo, cobrando una nomina de 600 € mensuales cuando trabaja. Este importe de 150 € viene considerandose como mínimo que contribuye a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución de establecer este minimo vital, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Frente a la decisión de la juzgadora que consideramos acertada, la prueba fundada en los informes de investigación privada sobre los medios de vida y patrimonio del padre,aportada en la segunda instancia, revela que el padre desempeña trabajos como albañil por cuenta propia y dispone de una vivienda perteneciente a su familia. Pero esta prueba , no es relevante a los fines ni de declarar la nulidad de la sentencia como se solicita en el recurso, ni de justificar un pretendido error por omisión de la prueba, sobre el importe fijado como pensión alimenticia , toda vez que los alimentos en cuantía de 150 € mensuales, constituyen el mínimo vital a abonar para la manutención de su hija menor.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y la consiguiente nulidad de actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia articulada en el recurso.



TERCERO.- No se hace expresa condena en las costas procesales en atención a la materia debatida.

F A L L A M O S Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación deducido por D. María frente a la sentencia de fecha 10 de abril de 2017 dictada por del Juzgado Único de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas 7432016 acordamos; 1.- CONFIRMAMOS en su integridad la sentencia.

2.- Sin imposición de costas en esta alzada.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.