Sentencia CIVIL Nº 609/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 670/2017 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 670/2017 -B2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 827/2014
Parte recurrente/Solicitante: Aureliano
Procurador/a: Emma Nel.Lo Jover
Abogado/a: LESLIE ALBOR GARCIA
Parte recurrida: Estrella
Procurador/a: Jacinto Oliva Barriga
Abogado/a: ANA MARIA DE ARRATE MARRERO
SENTENCIA Nº 609/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jimenez de Parga Gaston
Don Vicente Ballesta Bernal
Don Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 31 de mayo de 2018.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas con relación hijos (contencioso), número 827/2014 seguidos por el Juzgado
de Primera Instancia 6 de DIRECCION000 , a instancia de D. Aureliano , representado por la procuradora
DOÑA EMMA NEL.LO JOVER y dirigido por la letrada DOÑA LESLIE ALBOR GARCIA, contra DOÑA Estrella
, representada por el procurador D. JACINTO OLIVA BARRIGA y dirigido por la letrada DOÑA ANA Mª DE
ARRATE MARRERO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto
por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de julio de 2015, por el Juez del
expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Aureliano contra Dña. Estrella y en consecuencia ACUERDO el mantenimiento de las medidas establecidas en la sentencia de divorcio de fecha 3 de octubre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 6 de DIRECCION000 en los autos seguidos bajo el nº 1791/2010, a salvo las siguientes modificaciones: 1.- Se modifica lo relativo a la pensión por alimentos fijándola en la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150) euros mensuales por hijo. La referida pensión será pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la esposa, y será actualizada automáticamente con efectos a partir del uno de enero de cada año con las variaciones que experimente durante el año anterior el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que en su caso ejerza sus funciones. Con dicha suma mensual, más la que corresponde a la madre, deberán satisfacerse TODOS los gastos ordinarios y previsibles que periódicamente se devenguen por los hijos (alimentación, higiene, vivienda, colegio, libros, ampa, comedor escolar en el caso de que asista, colonias, equipaciones, actividades extraescolares, material escolar, mutuas médicas y en general aquellos otros que se devenguen periódicamente). Los gastos extraordinarios, que son los referidos a los ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social (podólogo, fisioterapeuta, etc) y otros necesarios no periódicos y de tipo imprevisible, serán abonados al 50 % por cada progenitor. Todo ello sin efectuar un pronunciamiento expreso en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de mayo de 2018.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. Juan Miguel Jimenez de Parga Gaston.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;
PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de modificación de medidas de divorcio, ha sido objeto de apelación por el accionante D. Aureliano , y de impugnación por la demandada Doña Estrella .

En el recurso de apelación solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de la primera instancia, la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio Hernan y Sandra , a cargo del progenitor no custodio, hasta un importe inferior a los 150 euros mensuales fijados para cada uno de ellos en el proceso de modificación de medidas, dada la precariedad económica del obligado.

La impugnante peticiona en su escrito de impugnación de la sentencia, se determine una pensión de alimentos de 200 euros mensuales para cada menor.

El Ministerio Fiscal ha instado la confirmación de la sentencia objeto del recurso de apelación.



SEGUNDO.- La sentencia dictada, en la segunda instancia del proceso de divorcio, por parte de esta Sección 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona, el 26 de abril de 2013 , redujo la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio Sandra e Hernan , a cargo del progenitor, hasta la suma de 250 euros mensuales par cada menor, en lugar de los 300 euros mensuales para cada descendiente establecidos en la sentencia de la primera instancia.

En la fundamentación jurídica de la sentencia en grado de apelación se especificó, tas la valoración de las pruebas practicadas, que el progenitor obtenía ingresos de 1.300 euros mensuales, y tenía otro hijo de otra relación sentimental, además de estar obligado al pago de la mitad de las cuotas de la hipoteca de la vivienda familiar y la mitad del alquiler del domicilio ocupado en régimen de inquilinato. En cuanto a la madre de las menores obtenía ingresos del orden de 700 euros mensuales.

En base a tales apreciaciones y a tenor de los artículos 259 y 267 del Código de Familia de Catalunya, entonces vigentes, se determinó la pensión de alimentos en la suma de 250 euros mensuales para cada menor.

En el presente proceso de modificación de medidas se ha probado la situación de desempleo del progenitor, con el recibo de una prestación contributiva con base reguladora diaria de 61,41 euros, que mensualmente ascendían a 1.105,38 euros, según certificación documental aportada al proceso, del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, con un periodo reconocido entre el 27 de abril de 2013 y el 20 de abril de 2014.

Después ha pasado a recibir un subsidio de desempleo de 426 euros mensuales. La existencia de otro descendiente fruto de relación sentimental distinta a la mantenida con la demandada, ya concurría en el tiempo del proceso de divorcio, por lo que no puede entenderse como acontecimiento fáctico sobrevenido. El actor ya no satisface cuotas de la hipoteca del domicilio, otrora familiar, y atiende el alquiler de vivienda en cuantía de 300 euros mensuales, hecho ya referenciado en la sentencia de divorcio.

El actor a sus 45 años de edad no se encuentra incapacitado para el acceso de nuevo al mercado laboral, y está pendiente de recibir una indemnización del FOGASA de 16.000 euros, tal como se indica en la sentencia apelada, sin alegato en contrario del recurrente en su recurso de apelación.

En base a lo explicitado consideramos aquilatada la suma de 150 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos para cada menor, al constituir un mínimo vital ineludible, con capacidad del obligado para sufragarlos mediante acceso de nuevo al mercado del trabajo y con la indemnización que ha de percibir del FOGASA.

La pretensión del recurrente sobre su reducción ha de ser desatendida, pues la situación de la demandada es precaria al constar situación de desempleo en el momento de la tramitación del proceso, con el recibo de pensión de renta mínima de inserción de 645,30 euros mensuales, con cuya cuantía no puede atender las necesidades alimenticias de los dos hijos del matrimonio, sin la colaboración del progenitor.

La argumentación dicha impide, desde luego, estimar la pretensión de la impugnante, relativa a la fijación de la pensión de alimentos en la suma de 200 euros mensuales para cada uno de ellos, que sería excesiva, en el actual momento histórico, dada la situación económica del progenitor.



TERCERO.- La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia propia del recurso de apelación, conducen a desvirtuar el principio del vencimiento objetivo del artículo 394.1, al que remite el 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la consecuencia de no efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña MARIA SOLEDAD MARIN ORTE, en nombre y representación de D. Aureliano , y también la impugnación formulada por la Procuradora Doña MARIA ANTONIA MORERA AMAT, en nombre y representación de Doña Estrella , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 6 de DIRECCION000 , el 14 de julio de 2015, en proceso de modificación de medidas de divorcio, número 827/2014, y en su virtud confirmamos la sentencia referenciada, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación y de la impugnación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.