Sentencia CIVIL Nº 609/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 247/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000609/2018
Presidente
D./Dª. Maria Jose Arroyo Garcia
Magistrados
D./Dª. Marcial Helguera Martinez
D./Dª. Maria del Mar Hernandez Rodriguez (Ponente)
En Santander, a 03 de diciembre del 2018.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los
presentes autos de Procedimiento Ordinario, Rollo de Sala nº 0000247/2018, procedentes del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de Santander,
En esta segunda instancia ha sido parte apelante LIBERBANK SA, representado por el Procurador Sr/
a. CARMEN QUIROS MARTÍNEZ, y defendido por el Letrado Sr/a. ALEJANDRA SEVARES CARAS; y parte
apelada Alexis , representado por el Procurador Sr/a. ANA MARÍA ALVAREZ MURIAS, y asistido del Letrado
Sr/a. JUAN MANUEL BRUN MURILLO.
Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Maria del Mar Hernandez Rodriguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 24 de enero del 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 1.- Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por DON Alexis contra LIBERBANK S.A. relativa a la nulidad de la cláusula suelo del préstamo hipotecario, debo realizar y realizo los siguientes pronunciamientos: a) DECLARO la nulidad de la estipulación tercera bis por la que se establece una clausula suelo-techo contenida en la escritura de la ampliación de préstamo hipotecario de 23 de Febrero de 2010 -ampliación de la escritura de 22 de Febrero de 2008-, a cuyas condiciones financieras está sometida la escritura de compraventa, subrogación y novación de 9 de Diciembre de 2010 suscrita por el demandante.

b) CONDENO a la entidad demandada a restituir a la actora las cantidades indebidamente cobradas durante toda la vida del préstamo a consecuencia de la operatividad de la cláusula suelo, más los intereses legales, que ascienden a 3.725,52 euros.

2.- Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DON Alexis contra LIBERBANK S.A. relativa a la nulidad de la cláusula gastos de la escritura de compraventa, subrogación y novación hipotecaria, debo realizar y realizo los siguientes pronunciamientos: a) DECLARO la nulidad de la ESTIPULACIÓN CUARTA del contrato de compraventa, subrogación y novación de fecha 9 de Diciembre de 2010 en cuanto obliga a abonar en su totalidad y en exclusiva al prestatario todos los gastos derivados de la subrogación y novación del préstamo hipotecario.

b) CONDENO a LIBERBANK a la devolución de la cantidad de 785,08 euros por los gastos notariales, registrales y de gestoría relativo a la subrogación y novación del préstamo hipotecario, más los intereses legales desde la fecha de reclamación extrajudicial de 12-1-2017 (doc. nº 6 de la demanda), y desde la presente sentencia los intereses previstos en el artículo 576 de la L.E.C.

c) No se condena en costas a las partes.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estimó íntegramente la demanda relativa a la declaración de nulidad de la estipulación tercera bis que contiene la conocida como cláusula techo-suelo, condenando a restituir a la actora las cantidades indebidamente cobradas, condenando a la demandada al pago de las costas procesales y estimó parcialmente la demanda acumulada declarando la nulidad de la estipulación cuarta relativa a los gastos de la escritura de compraventa, novación y subrogación hipotecaria, en cuanto obliga en su totalidad y en exclusiva al prestatario a abonar todos los gastos derivados de la subrogación y novación hipotecaria, condenando al devolución de la cantidad correspondiente a los gastos notariales, registraos y de gestoría derivados de la novación y subrogación.



SEGUNDO.- El primer motivo se refiere al error en la valoración de la prueba documental y testifical respecto a la declaración de nulidad de la cláusula suelo por ser clara la cláusula, haber existido una oferta vinculante, haberse negociado con el banco, extraerse de la declaración testifical del comercial que existió completa información sobre la cláusula y que se había comprendido.

Desestimamos el motivo. Como se señala en la reciente Sentencia 642/2018, de 20 de noviembre de la Sala Primera del Tribunal Supremo que condensa el criterio seguido por dicho Tribunal, 'Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de septiembre, 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y STJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler), de 21 de diciembre de 2016 ( caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 ( caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato con aquellas cláusulas, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la habla percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato' . En esta sentencia, realzando la relevancia de la información precontractual se añadía que 'El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece'.

En el presente caso no consideramos que se haya producido error alguno en la valoración de la prueba.

Frente a ello, de la practicada no se extrae que haya existido información suficiente de la carga económica y jurídica de la cláusula suelo, faltando la prueba de que se ofreciera el plus de información necesario para que el consumidor las conociera. Para ello no bastaba con que en la oferta vinculante se incluyera esta cláusula. A su vez, consideramos que la declaración testifical del comercial al que se refiere la apelante, conforme al criterio de esta Sala sostenido en otras resoluciones relativas a un objeto semejante, no es suficiente para acreditar que se cumplieron los requisitos de trasparencia y que se proporcionó y aseguró una suficiente información, por la evidente vinculación con la parte actora, al actuar en representación de la misma en la contratación, lo que dota a su declaración de unos tintes muy próximos al interrogatorio de parte que denota su insuficiencia para acreditar por sí solo los hechos que benefician a dicha parte.

Para concluir, la supuesta negociación de la cláusula que excluiría su carácter de condición general de la contratación no ha sido acreditada, sin que los documentos escaneados e incluidos en el recurso sean aptos para su acreditación al tratarse de meros documentos confeccionados por la parte cuya incorporación al recurso, además, por la vía de su inclusión en su texto, no resultaba la adecuada.



TERCERO.- En cuanto a la cláusula gastos, el primer motivo se refiere a la falta de litisconsorcio pasivo necesario por ser la escritura de compraventa y subrogación, el cual debe ser desestimado. Si bien es cierto que se trata de una escritura de compraventa, novación y subrogación, la pretensión de la demanda iba claramente dirigida la cláusula enjuiciada en cuanto se refiere a los gastos de novación y subrogación en el préstamo hipotecario, como así se recogió en la sentencia, sin que, en consecuencia, el pronunciamiento afecte al vendedor, lo que excluye el litisconsorcio pasivo necesario.



CUARTO.- El siguiente motivo impugnaba la condena dineraria respecto a la cláusula gastos por considerarla improcedente. El motivo es igualmente desestimado. En primer lugar, en cuanto al IAJD no se estimó la restitutoria de condena por lo que ninguna alegación de las contenidas en el recurso al respecto ha de ser condenada. En cuanto a los concretos gastos a los que se entendió la condena, notaría, registro y gestoría, desestimamos el recurso.

La condena tiene como causa la nulidad de la cláusula y la necesidad de dejar indemne al consumidor, siendo responsable de los perjuicios que conlleva su aplicación (los gastos asumidos indebidamente) el profesional predisponente y no en el art. 1.303 CC, resultando indiferente que la demanda aluda a reclamación como consecuencia de la nulidad puesto que el pronunciamiento de condena se fundamenta en los mismos hechos que los recogidos y sustentados en la demanda.

En cuanto a los concretos gastos correspondientes al arancel notarial, los honorarios del registro y los gastos de gestoría, deben rechazarse lo argumentos es criterio de esta Sala que no habiendo norma legal alguna que imponga el pago de estos gastos al prestatario y respondiendo el pago de manera exclusiva a la imposición de los mismos a través de un condición general de la contratación, los efectos restitutorios o indemnizatorios derivados de la nulidad de dicha cláusula alcanzan al abono de lo indebidamente abonado por el consumidor a su amparo.

La circunstancia de que se trate de una subrogación no alera lo anterior. En primer lugar, puesto que como se ha dicho, no son objeto de reclamación los gastos derivados de la compraventa sino exclusivamente de la subrogación. En segundo término, como se ha señalado, entre otras, en las sentencias 643/2017, de 24 de noviembre o 24/2015, de 17 de enero, la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al vendedor no excluye a la entidad bancaria de sus deberes de información respecto al consumidor. En tercer lugar, puesto que la asunción de los gastos por parte del consumidor responde a la imposición en virtud de la cláusula general declarada nula, sin que exista ninguna previsión legal según la cual en los supuestos de subrogación dichos gastos hayan de ser asumidos por el prestatario.



QUINTO.- En el último motivo, se impugnó la condena al pago de las costas porque al acumularse los procedimientos la estimación parcial de uno supone la estimación parcial de todo. Estimamos el motivo. La acumulación de los procedimientos como los que nos ocupa consideramos que conlleva que haya de valorarse de manera total si se han estimado o no todas las pretensiones y no fragmentar la condena en costas en tantas como demandas acumuladas existan. Por ello, no ha de realizarse condena al pago de las costas de primera instancia en aplicación del art. 394 LEC.



SEXTO.- Como consecuencia de lo anterior, procede estimar parcialmente el recurso de apelación, sin realizar condena al pago de las costas la apelación ( art. 398 LEC).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que conferida por la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de LIBERBANK, S.A., contra la ya citada sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Santander, en el sentido de acordar no realizar condena al pago de las costas de la primera instancia y sin realizar condena al pago de las de esta apelación.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el/La Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.