Sentencia CIVIL Nº 609/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 534/2018 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección Segunda
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 534/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario nº 836/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE HUELVA
Apelante: Caja Rural del Sur
Apelado: Millán .
S E N T E N C I A NUM609
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA(PONENTE)
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En la ciudad de Huelva a 9 de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA, ha visto en grado de apelación el rollo nº 534/18,
dimanantes del juicio ordinario núm. 836/17 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Huelva, en virtud
de recurso interpuesto por la parte demandada Caja Rural del Sur SCC, representada por el Procurador sr.
Caballero Cazenave, asistida por el Letrado sr. Pérez Gavilán; siendo apelado D. Millán , representado por
la Procuradora sra. Duque Mora, asistido por el Letrado sr. Ramos Limón.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada, en cuanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 16/03/2018 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' Que ESTIMANDO la demanda deducida por el Procurador de los Tribunales DªROSA MARIA DUQUE MORA, en nombre y representación de D. Millán contra la entidad CAJA RURAL DEL SUR, sobre Nulidad de C.G.C. y reclamación de cantidad, debo declarar nula la cláusula de Límites a la variación de tipos de interés, recogida en el párrafo final de la letra ó apartado b) diferencial sobre el tipo de referencia, de la Estipulación Tercera Bis de la escritura de préstamo hipotecario suscrita con la entidad Caja Rural Del Sur en fecha 29/12/10, la cual establece que 'tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia Euribor..o los índices sustitutivos previstos..,se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al 2,75 % nominal anual'; procediendo su inaplicación, y en consecuencia debo condenar y condeno a la entidad demandada a devolver al demandante las cantidades que hayan sido percibidas en aplicación de la misma desde el inicio del préstamo, así como sus intereses al tipo de demora procesal, devengados desde la fecha de liquidación de dichas cantidades. Igualmente la demandada deberá proceder a recalcular el cuadro de amortización del préstamo, sin la inclusión de dicha cláusula.

Se condena a la demandada al abono de las costas devengadas por la actora, en los términos del fundamento de derecho octavo de esta sentencia.'

TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, dado traslado a la contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión actora, declarando abusiva la cláusula limitativa mínima del interés remuneratorio, y su consiguiente nulidad, con devolución de los intereses cobrados como consecuencia de su aplicación desde el origen del contrato, e intereses devengados, con recálculo del cuadro de amortización del préstamo. Recurriendo contra ella la parte demandada al considerar que: 1º. El prestatario conocía la cláusula, así como sus consecuencias por haber sido negociada, como refleja la oferta vinculante que se realizó, sin olvidar las advertencias del Notario.

2º. Existen un acuerdo transaccional como recoge el documento nº 3 de la contestación de fecha 08/07/2015, por el que el actor reconoció con su rúbrica que había sido informado de todas las condiciones de la hipoteca de manera transparente, con referencia a la importancia económica de la cláusula suelo y su importancia en el desarrollo del contrato, eliminando en ese acuerdo la cláusula suelo, renunciando a reclamar en relación a dicha cláusula, así como a reclamar extra o judicialmente en relación a la misma, aumentando el diferencial hasta 1,9 puntos a aplicar al tipo de referencia. Renuncia que impide cualquier reclamación judicial, por lo que no puede ir en contra de sus propios actos.

3º. Sobre la incorrecta interpretación por parte del juzgador del control de transparencia establecido en la STS de 09/05/2013 y en todo caso el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula suelo.

Entiende que en cualquier caso la cláusula controvertida supera el control de transparencia, siendo lo relevante que el prestatario tenga la posibilidad de comprender la cláusula suelo y su importancia en el desarrollo del contrato, un control de inclusión y otro dependiente de la información suministrada para que perciba la trascendencia de la cláusula suelo, entendiendo que la cláusula supera ambos controles, su redacción es clara, sencilla y comprensible, esta bien ubicada y no está enmascarada, habiendo recibido información de la entidad bancaria y del Notario interviniente.

Añade la recurrente que el TS exige unos requisitos documentales que no exigía la legislación aplicable.

La sentencia no ha tenido en cuenta las circunstancias del caso y la documental existente que demuestra que existió negociación y que el prestatario conocía la cláusula y sus consecuencias.

3º. Improcedencia de la condena en costas. La estimación siquiera parcial del recurso debe conllevar la no condena en costas de la primera instancia. De no ser así tampoco procedería la condena en costas por las dudas de derecho que suscita la cuestión controvertida, teniendo en cuenta la multitud de sentencias contradictorias dictadas en el territorio español, además de que no ha habido mala fe por parte de la apelante, pues dicha cláusula venía aplicándose de manera generalizada.

No obstante la apelante suplica la desestimación total de la demanda presentada de contrario.



SEGUNDO.- La parte apelada se opone al recurso y pide que se mantenga la sentencia de primera instancia por ser conforme a Derecho.



TERCERO.- A fin de resolver las cuestiones planteadas por las partes en el recurso y la oposición al mismo conviene hacer referencia a los antecedentes de los que parte la cuestión litigiosa.

En este sentido hemos de tener en cuenta que: La parte actora (D. Millán ) firmó en Huelva junto con la avalista, escritura de préstamo con garantía hipotecaria el 29/12/2010, ante el Notario D. Francisco José Ábalos Nuevo, bajo el nº 2313 de su Protocolo, por la que se iba a financiar la adquisición de la vivienda nº NUM000 del edificio construido en la CALLE000 nº NUM001 - NUM002 de La Redondela, haciendo constar en la estipulación tercera bis), letra a) el tipo de referencia basado en el Euribor a un año y en la b), un diferencial del 1,10 puntos, interés que podría ser bonificado hasta en 0,75 puntos por la vinculación de los prestatarios con la Caja (domiciliación de nómina, seguros, tarjetas de crédito, etc), al final del mencionado apartado b) de la cláusula mencionada y después de enumerar los diferentes casos que puedan dar lugar bonificación se hace constar sin resalte alguno que el interés no podrá ser inferior al 2,75% nominal anual.

Se establece que el capital será de 157.300 euros y un plazo de amortización según la cláusula segunda de 420 cuotas mensuales (35 años).

Las partes firman el día 08/07/2015 un documento que refleja un acuerdo privado por el que el prestario reconoce expresamente en relación a la cláusula suelo que con carácter previo al otorgamiento de la escriura de préstamo fue informado por la Caja de forma transparente sobre todos los términos y condiciones de la hipoteca, señaladamente, sobre la existencia y la repercusión económica de la cláusula suelo, de modo que comprendió su importancia en el desarrollo razonable del contrato. Luego pactan que se elimina del contrato el límite mínimo a la variación del tipo de interés y se modifican las condiones del préstamo en cuanto al diferencial, estableciendo uno nuevo del 1,9% sobre el índice de referencia pactado con base en el Euibor durante el resto del plazo de amortización, manteniéndose vigentes el resto de las condiciones financieras del préstamo. Declarando además que las partes con la firma del acuerdo mencionado nada más tienen que reclamarse entre sí respecto de la cláusula suelo. Por tanto el prestatario renuncia a reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto.



CUARTO.- Siguiendo con los puntos que deben resolverse respecto del recurso interpuesto, nos referiremos ahora a la posible validez de la cláusula suelo que alega la parte demandada/apelante cuando mantiene el prestatario conocía la cláusula, así como sus consecuencias por haber sido negociada, como refleja la oferta vinculante que se realizó, sin olvidar las advertencias del Notario. Además de referir la existencia de acuerdo transaccional así el documento nº 3 de la contestación a la demanda de fecha 08/07/2015, el actor reconoció con su rúbrica que había sido informado de la cláusula suelo y sus consecuencias al contratar, eliminándola del contrato a partir del siguiente vencimiento de la firma, con modificación del diferencial y renuncia del demandado a reclamar por dicha cláusula, además de mantener que la cláusula en cuestión supera los dos controles exigidos por la jurisprudencia para entender válida la cláusula, esto es, el de incorporación y el de transparencia sobre el conocimiento real de que se trata de un elemento esencial del objeto del contrato, así como de su alcance económico y su influencia en la obligación de pago. Considera que se ha producido error en la valoración de la prueba.

Sobre la posibilidad de declarar abusiva una cláusula suelo por falta de transparencia, se ha pronunciado el TS de manera reiterada desde la pionera sentencia de 09/05/2013, pudiendo citar sobre el particular la reciente sentencia de Pleno de 07/06/2017, exigiendo un doble control en cuanto a la cláusula en cuestión, uno de incorporación de clausula al contrato con una redacción clara y comprensible, y un segundo control de transparencia propiamente dicha o de contenido sobre la información proporcionada acerca de la importancia de la cláusula como elemento esencial del objeto del contrato y su importancia económica en la amortización del préstamo. Doctrina aplicada por esta Sala de manera reiterada, además de haber tenido ocasión de pronunciarse también en casos como el que nos ocupa sobre la existencia y naturaleza jurídica de acuerdo privado entre prestamista y prestatario de eliminación de la cláusula suelo, aumento del diferencial y renuncia a reclamar por el prestatario en relación a la misma, así en la sentencia dictada el 18/10/2018 (rollo de apelación 736), en un caso prácticamente idéntico siendo la misma entidad de crédito, en la que ya dijimos que ' Respecto a la cláusula suelo, ya ha dicho este Tribunal reiteradamente que la mera integración formal de la cláusula en la escritura, incluso con una cierta claridad o de modo formalmente destacado, no es suficiente para considerar cumplida la exigencia de dar a los consumidores toda la información económica precisa para entender el significado económico del pacto, que transforma un préstamo variable en uno fijo desde cierta medida y sólo variable al alza. En este caso además el pacto viene al final de la cláusula tercera bis letra C), no especialmente destacada, y la advertencia notarial de la escritura es genérica al no reseñar siquiera cuáles son los límites a los que se refiere el apartado G).

La cuestión es valorar el acuerdo que se aporta por la propia parte demandante como documento número dos, firmado el 3 de julio de 2015, y en el que, tras exponer la existencia de un límite a la variación del interés o cláusula suelo, se recoge que los demandantes admiten que fueron debidamente informados, que estuvieron satisfaciendo las cuotas con el tipo resultante incluido el mínimo, y que se alcanzaba un pacto en relación con esa cláusula eliminando el tipo mínimo, y con un nuevo acuerdo de establecimiento durante dos años de un tipo fijo del 2,15%, y un nuevo diferencial sobre el índice de referencia pactado. En el apartado segundo se recoge además la renuncia la reclamación derivada de la vigencia de la cláusula suelo.

La demanda solicitaba la nulidad de dicho acuerdo o contrato, y la sentencia así lo dispone aunque este Tribunal quiere aclarar que no se hace en realidad ejercicio de una acción para declarar completamente inválido un negocio jurídico independiente, sino que lo que debe interpretarse, tanto por lo que se pide como de lo resuelto, es que se solicita la extensión de la declaración de nulidad por abusividad, aplicando la misma normativa protectora de consumidores y usuarios, a lo que resulta ser, no un nuevo contrato o negocio independiente, sino un mero añadido al clausulado que intenta corregir las carencias de las que adolecía el primer negocio, es decir variando en parte el préstamo hipotecario identificado. Ya esta Sala ha tomado en consideración acuerdos similares, valorando la forma en que se redactan y se formalizan tales acuerdos, y ponderando que en ocasiones pueden tratarse de una verdadera transacción pero para ello es preciso que su contenido sea verdaderamente tal. Para que una transacción sea válida debe contener alguna clase de prestación recíproca, es decir, ser un negocio bilateral según el cual cada uno da, promete o retiene alguna cosa y con el que se evita de ese modo un pleito ya abierto o un litigio que puede llegar a nacer.

Pero el documento que se ha aportado no es sino un añadido al clausulado en el que, además de dejar sin efecto una cláusula que de por sí ya era radicalmente nula, se introduce en su sustitución una nueva, y se pretende validar ese nuevo marco contractual con una renuncia de derechos que precisa algo más que la mera formalización de un documento en el que se contienen otras previsiones y del que no existe ningún motivo para considerar que se hubiera informado adecuadamente a la parte prestataria. En definitiva, si la jurisprudencia de los Tribunales, en interpretación de la norma, exige que se dé a los consumidores una información sólida y completa, y además que cuente con la garantía de la intervención notarial y con su particular fiscalización del contenido de estos contratos, cosa que no se da en este caso, con mayor razón habrá de ser igualmente exigente cuando, con documentos puramente privados y no elevados a escritura pública, se intenta obtener una renuncia total y gratuita al ejercicio de derechos relacionados con el clausulado precedente de un contrato de adhesión. En el acuerdo que se documenta únicamente se dispone de un plazo de 2 años a tipo fijo, que de hecho funciona igualmente como una suerte de cláusula suelo o de interés mínimo ya que en aplicación de las condiciones iniciales se hubiera aplicado una referencia con un añadido que hubiera dejado el interés por debajo de esa medida; y por añadidura, para lo sucesivo se eleva el diferencial pactado. No existe constancia de que semejante acuerdo, que en sus diferentes condiciones en realidad no hacía sino mermar los derechos de los consumidores para reclamar las consecuencias de una eventual nulidad de la primera cláusula, y modificaba en su detrimento las condiciones del préstamo a tipo variable, hubiera sido precedido de la adecuada información y del cumplimiento de las obligaciones reglamentarias añadidas para que un préstamo hipotecario cumpla con las necesarias exigencias en defensa de los deudores. No se entiende además que si se admite que se conocía la cláusula y que la información fue la debida y suficiente, se haya de añadir una renuncia al ejercicio de acciones; no se ve una intervención neutral de quien redactó ese documento que refleje que se ha dado la información más completa para que quienes consienten lo hagan con todos los datos de relevancia. '.

A los efectos de resolver las cuestiones suscitadas en torno a la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula en cuestión, lo importante, como hemos dicho, es que el consumidor haya tenido perfecto conocimiento de la misma, de su trascendencia e importancia en el devenir contractual, su repercusión económica en el desarrollo del mismo, conocimiento que puede ser alcanzado por diversidad de medios que como tiene dicho el TS no tienen que ser tasados para poder determinar que el consumidor está debidamente informado.

Las mismas consecuencias anulatorias que las referidas en la sentencia de esta Sala que se ha citado anteriormente, cabe determinar de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria más arriba descrita, así como del acuerdo privado firmado entre las partes el día 08/07/2015, como razona la sentencia apelada que lo considera sin validez y por tanto carente de efectos.

Así cabe concluir respecto de la cláusula suelo que no se cumplen los controles de incorporación, ni de transparencia real o de contenido sobre el alcance económico de la cláusula en el cumplimiento del contrato, el primero por cuanto que se incorpora en una estipulación (tercera bis) larga y farragosa con multitud de datos sobre el tipo de referencia, el diferencial, tipos sustitutivos y bonificaciones, sin ningún resalte de la letra, por lo que es fácil que pase desapercibida para el consumidor, como ha quedado acreditado por las manifestaciones del prestatario en el juicio, pues no parece que tuviera conciencia de que se reflejó en el contrato , sin que se haya acreditado por la Caja que en ningún caso le explicasen antes de la firma que la cláusula y su significado, insistiendo en que solamente le dijeron el capital prestado, el plazo de amortización y lo que tenía que pagar al mes. El Notario tampoco se lo explicó fue todo muy rápido, según dijo. Ni tampoco puede mantenerse por la acreedora que se deduce la negociación del documento presentado como oferta vinculante, ya que ninguna prueba hay de que se entregase al prestatario con carácter previo y con suficiente antelación a la firma de la escritura.

En cuanto al control de transparencia real, debe hacerse notar como ya se ha venido atisbando por lo expuesto, que de la prueba practicada se revela una patente falta de información precontractual sobre la cláusula en cuestión como elemento principal del objeto del contrato y sus consecuencias e incidencia en su obligación de pago de las amortizaciones del préstamo, entendiendo por ello que no se cumple el tampoco el control antes aludido de comprensibilidad real de su contenido, pues al margen de la escritura no hay documentación firmada por las partes que pueda objetivar la información antes del otorgamiento de la escritura en notaría, no se ha acreditado que se hicieran demostraciones sobre distintos escenarios con aplicación y sin aplicación de la cláusula y el documento presentado de la oferta vinculante, no consta que se entregasen a los prestatarios, ni se les explicase las consecuencias de su contenido en relación a la cláusula suelo. Tampoco podemos entender que la información que pudiera dar el Notario sea suficiente para suplir la que corresponde dar a la entidad de crédito, como tiene dicho el TS para estos casos ( SSTS 08/06/2017 y 15/11/2017, entre otras), por lo que de lo actuado no se acredita se diese la información completa y cumplida que es exigible a la entidad prestamista al contratar en ningún caso, que no es otra que la exigida por la jurisprudencia constante del citado TS desde la sentencia de mayo de 2013 y por la normativa aplicable anterior a la hipoteca.

En cuanto al acuerdo privado de julio de 2015 a que se hizo mención con anterioridad, no puede ser tenido como una transacción por las razones expuestas en nuestra sentencia de 18/10/2018 antes citada, que son de plena aplicación en este caso al tratarse de un mero añadido del clausulado que intenta corregir las carencias de la que adolecía el primitivo contrato variando parcialmente el préstamo concertado suprimiendo una cláusula suelo que era radicalmente nula, aumentando el diferencial de manera ostensible al primitivamente pactado y renunciando a lo que pudiera reclamar por lo indebidamente cobrado como consecuencia de su aplicación, documento sobre el que no existe ninguna prueba que nos pueda hacer concluir que recibió el prestatario información adecuada sobre su alcance e importancia económica en el desarrollo del contrato, dado que se trata de un documento redactado unilateralmente por la Caja e impuesto que desembocaba en definitiva en una merma de derechos, así cabe entenderlo, además, de la manifestación del prestatario, cuando dijo en el juicio, según la grabación de dicho acto, que firmó un documento para rebajarle la cuota mensual, sin que le hablasen de otros contenidos, por lo que dicho documento no puede tener virtualidad para modificar lo contenido en la escritura y por ello no puede aplicársele a su proceder al demandar que se infrinja la doctrina de los actos propios, que en este caso no puede tenerse en consideración por las consideraciones que anteceden sobre el contenido del documento y su eficacia.

En definitiva no se ha acreditado que el prestatario recibiera información cumplida del alcance de su importancia de la cláusula suelo y del contenido del documento privado que refleja la modificación del contrato, como elementos definidores del objeto del contrato y sobre la trascendencia económica que suponían en el desarrollo del mismo.



SEXTO.- Al haberse mantenido la declaración de abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula suelo, procede mantener también lo acordado en sentencia en cuanto a los efectos que ello produce, al no cuestionarse en el recurso de manera específica tal apartado de la sentencia.

SÉPTIMO.- Por último se cuestiona por la Caja la condena en costas que contiene en su contra la sentencia de primera instancia, al entender que la estimación siquiera del recurso debe conllevar la no condena en costas a la demandada, además de entender que no procedería tampoco dadas las dudas de derecho que conlleva el asunto a resolver, dadas las distintas posturas y sentencias contradictorias de los distintos tribunales del territorio español, así como que la Caja ha procedido en todo momento con buena fe.

La condena en costas de la primera instancia según la sentencia se impone por haber sido rechazados los pedimentos de la parte demandada aplicando el principio del vencimiento del art. 394.1 de la LEC.

La sentencia estima los pedimentos de la parte actora, con rechazo de los de la demandada, por lo que debe mantenerse la condena al pago de las costas de la primera instancia que contiene la sentencia, al no haber cambiado dicha situación después de resolver el recurso. Además de entender que no existían dudas de derecho cuando se resolvió la controversia, a la vista de la constante doctrina emanada del TS, resolviendo cuestiones como las que nos ocupan, quedando definitivamente aclarada la cuestión de la condena en costas en procesos sobre cláusula suelo con la sentencia de pleno del indicado alto Tribunal de 04/07/2017.

OCTAVO.- En definitiva, y por todas las razones expuestas, procede la desestimación del recurso interpuesto por Caja Rural del Sur SCC y la confirmación de la resolución apelada.

Las costas de esta instancia se imponen a la parte recurrente al haber sido rechazadas sus pretensiones de apelación ( arts. 394 y 398 LEC).

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al haberse desestimado la apelación interpuesta, conforme establece para estos casos la DA 15ª de la LOPJ., en su apartado noveno.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por CAJA RURAL DEL SUR SCC, contra la sentencia dictada el día 16 de marzo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Huelva, que se CONFIRMA.

Las costas de esta segunda instancia se imponen a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.