Sentencia CIVIL Nº 609/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 505/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000609/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 12 de diciembre del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 505/2018 , derivado
de los autos de Familia. Separación contenciosa nº 58/2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de
Pamplona/Iruña; siendo parte apelante , la demandante Dª . Paloma , representada por la Procuradora Dª.
Amaia Urricelqui Larrañaga y asistida por el Letrado D. Orlando Merino Moreno ; parte apelada , el demandado
D. Porfirio , representado por el Procurador D. José María Ayala Leoz y asistido por el Letrado D. Carlos
María Bacaicoa Hualde. Con intervención del MINISTERIO FISCAL .
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 16 de febrero del 2018, el referido Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Familia. Separación contenciosa nº 58/2017 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora AMAIA URRICELQUI LARRAÑAGA en representación de Paloma frente a Porfirio representado en autos por el Procurador JOSE MARÍA AYALA LEOZ debo declarar y declaro la separación matrimonial de los litigantes respecto del matrimonio que ambos contrajeron en Pamplona con fecha 21 de marzo de 1992. Con los efectos inherentes a esa declaración y los siguientes: - Se mantiene el ejercicio compartido de la patria potestad con arreglo a lo expuesto en el fundamento jurídico de esta sentencia.

- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de las hijas menores de edad Trinidad e Adolfina .

- La relación del padre con su hija Trinidad será la que libremente ambos acuerden.

- La relación del padre con su hija Adolfina se realizará en fines de semana alternos los sábados de 10'00 a 21'00 y los Domingos de 10'00 a 21'00 horas. No se considera necesaria la intervención del PEF al menos de momento. Resulta adecuado que el padre recoja a Adolfina del lugar dónde ambos acuerden.

Asimismo la menor estará con el padre durante la mitad de las vacaciones de navidad y semana santa y dos periodos de 15 días en verano si bien la pernocta se llevará a cabo si la menor accede a ello al considerar que la fijación de la misma sin el acuerdo de Adolfina puede condicionar la propia realización de las visitas. En caso de discrepancia en la elección de los periodos el padre elegirá los años impares y la madre los años pares.

- El padre abonará a Dña Paloma la cantidad de 300 e mensuales como pensión de alimentos para las dos hijas menores Trinidad e Adolfina . Dicha cantidad se abonará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y se actualizará en Enero de cada año con arreglo al IPC.

- Los gastos extraordinarios se abonarán al 50% siendo extraordinarios los conceptos concretados en el fundamento jurídico de esta Sentencia.

No se hace expresa condena en costa.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la demandante Dª. Paloma .



CUARTO.- EL MINISTERIO FISCAL y la parte apelada, el demandado D. Porfirio , evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 505/2018, en el que por auto de fecha 23 de mayo de 2018 se inadmitió la prueba solicitada por la parte apelante, notificada dicha resolución a las partes, la parte apelante interpuso recurso de reposición, al que se adhirió el MINISTERIO FISCAL, el cual fue estimado en parte mediante Auto de fecha 28 de junio de 2018; habiéndose señalado el día 11 de diciembre de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Paloma demandó la separación de su matrimonio con Porfirio ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer núm.1 de Pamplona/Iruña, solicitando medidas, entre ellas sobre sus hijos comunes menores, Trinidad e Adolfina , de 16 y 11 años al resolverse el proceso. La sentencia de instancia mantiene el ejercicio compartido de la patria potestad por los dos progenitores, en los términos del fundamento de derecho segundo, atribuyendo la guarda y custodia de las menores a la madre, estableciendo que la relación del padre con su hija Trinidad será la que libremente acuerden, mientras que con su hija Adolfina se regula mediante un régimen de visitas los sábados y domingos de fines de semana alternos, mitad de vacaciones de navidades y semana santa, y dos periodos de quince días en verano, con la pernocta condicionada a la voluntad de Adolfina , una pensión alimenticia de 300 euros mensuales del padre para sus dos hijas menores, y gastos extraordinarios, concretados en la fundamentación jurídica, al 50% cada uno de los esposos.

Recurre en apelación la Sra. Paloma , y pretende en cuanto a dos extremos, el mantenimiento del ejercicio conjunto de la patria potestad y el régimen de visitas del padre con la hija menor Adolfina , ante lo que el Ministerio Fiscal informó oponiéndose al recurso, y el Sr. Porfirio formuló su escrito de oposición.

Habiéndose solicitado por la recurrente pruebas para esta segunda instancias fueron rechazadas por auto de la Sala de 23 de mayo de 2018, y ante el recurso de reposición deducido por la parte recurrente, al que se adhirió el Ministerio Fiscal e impugnó la parte recurrida, el auto de 28 de junio de 2018 acordó la estimación parcial, teniendo por aportado o unido a los autos el informe médico relativo a la menor Adolfina , y admitiéndose la exploración de ésta, la cual tuvo lugar el día 6 de noviembre posterior.

Formuladas alegaciones por las partes sobre el resultado de la exploración de la menor, se señaló la deliberación desde la que procede redactar la sentencia con arreglo al fallo votado por el tribunal.



SEGUNDO.- Fáctico La relación judicial de hechos, por lo que hace al objeto de este proceso de segunda instancia, incluyendo los que proceden de práctica de prueba ante la Sala en el recurso de apelación, se resumen en: 1. De los hijos comunes del matrimonio separado, Trinidad tenía 17 años al sentenciar la instancia, y ahora ya es mayor de edad, y Adolfina tenía 11 años, y ahora ha cumplido 12, no discutiéndose que quedan a la guarda y custodia de la madre, Paloma .

2. Porfirio fue condenado por sentencia de 24 de julio de 2015 del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Iruña/ Pamplona como autor responsable de un delito de maltrato habitual y otro delito de maltrato no habitual, siendo sujetos pasivos la actora y las hijas mayores María Cristina y Azucena , y entre las penas en cumplimiento está la prohibición de aproximación y de comunicación con la esposa y las indicadas hijas.

3. El demandado padece un trastorno de la personalidad de rasgos paranoides, con sensibilidad excesiva en contratiempos, falta de habilidades sociales con actitudes estrictas y autoritarias, tendencia a la desconfianza, por el cual se le apreció atenuante analógica de trastorno mental en indicada sentencia, aunque ha seguido tratamiento psiquiátrico con especialista desde 13 de septiembre de 2013 y terapia en el centro de orientación familiar Cosplan desde mayo de 2014.

4. La menor Adolfina está diagnosticada de Trastorno por Déficit de Atención e Hiperacividad (TDH), siguiendo tratamiento con Concerta.

5. Adolfina está informada el 14 de marzo de 2018 de crisis de ansiedad y tristeza por tener que ver a su padre obligatoriamente, no negándose a verle de vez en cuando, pero incluso hablar por teléfono con él se angustia y se siente presionada.

El último de los hechos procede del informe de la Doctora Ángeles , que se aportó con el recurso de apelación y se unió por la Sala, sin que la parte apelada opuesta haya impugnado su contenido, sino que asume la anamnesis psiquiátrica, pero la atribuye a los síntomas del síndrome de alienación parental, lo cual obviamente es, con todo los discutible que resulte el concepto, una quaestio iuris valorativa.

Los demás hechos no se discuten, si bien el escrito de oposición censura que el TDH de Adolfina no se establece qué influencia tiene en la situación de ansiedad de la menor, lo cual objetivamente es cierto.



TERCERO.- Ejercicio de la patria potestad y régimen de comunicación y visitas con hijos menores La demandante Sra. Paloma solicitó como medidas de la separación matrimonial el ejercicio en solitario de la patria potestad, que actualmente sólo recae sobre la única hija menor, Adolfina , de 12 años, con basamento en la inhabilidad para dicho ejercicio de su marido, el demandado Sr. Porfirio , debido al trastorno de la personalidad que sufre, y que justificó la atenuación de la pena por los delitos de maltrato familiar en la sentencia firme de condena, en que la demandante fue sujeto pasivo. La sentencia razona que el tratamiento psiquiátrico del que resultan los informes acompañados del Dr. Carlos María son indicativos de que en 2017 los rasgos del trastorno de la personalidad probado son menos disfuncionales, y no se concluye una incapacidad para ese ejercicio. Puesto que hay condena de prohibición de aproximación entre los cónyuges, se establece el mecanismo de comunicación para la adopción de decisiones en común, y se especifican materias en que la decisión compartida es forzosa, salvo situaciones de urgencia.

El recurso de apelación destaca en negrita este aspecto de la sentencia apelada como objeto del mismo, y se coloca en el suplico la petición del ejercicio exclusivo de la patria potestad por la madre, aunque los argumentos de error en la valoración de la prueba o de infracción normativa se reducen, en realidad, a la contraindicación de imponer a Adolfina unas visitas o estancias no deseadas y en contra de su estabilidad emocional.

La apelación, también en el ámbito del estado civil, con la legitimación extraordinaria del Ministerio Fiscal, pertenece a un modelo de segunda instancia limitado, y el novum iudicium es una revisión atenida a la exposición de la parte que pretende la revocación, sin cuestiones nuevas, y en la exposición de la parte actora no percibe la Sala que la regla de principio, que es la patria potestad compartida con ejercicio común de ambos progenitores, una vez fijado un sistema que se concilie con la especial situación de incomunicación de los progenitores, pueda resultar contradictorio con el interés de la hija menor.

Es en el otro punto de queja de la apelante, el régimen de visitas del padre, que incluye estancia en vacaciones con una pernocta condicionada, en el que puede y debe valorarse el interés del menor.

La recurrente postula que las visitas se ciñan a un tarde de domingos alternos, de 16.00 a 21.00 horas, con entrega y recogida en los garajes DIRECCION000 , y los días de semana desde la recogida a la salida del colegio hasta las 21.00 horas los lunes y jueves (para las dos hermanas, Trinidad e Adolfina , pero la sentencia establece que para la primera, que ya es mayor de edad, la comunicación con el padre sea la que libremente acuerden, sin que se alegue en contra en el cuerpo del escrito de recurso, y carece de sentido en este momento).

No hay en este punto ninguna discrepancia entre la guía legal en que han de subsumirse los hechos, puesto que la sentencia, las dos partes, recurrente y recurrida, y así ratifica la Sala, coinciden en que el favor filii o interés de la menor Adolfina es lo que impone las condiciones de una relación con el padre no custodio, conforme a lo que dimana de art. 39.1 CE , el art. 3 del Convenio sobre los derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, y el art. 2 LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección del Menor , y resulta indiscutido criterio jurisprudencial.

Las consecuencias de esta subsunción es lo debatido. El recurrente aduce que la menor, tanto en la exploración del juez de la instancia como en la verificada para el tribunal de apelación por el magistrado ponente, manifiesta con claridad que no desea un deber judicial de aceptar las visitas o estancias con el padre (i); el trastorno de personalidad que aqueja el Sr. Porfirio (ii); el factor de riesgo derivado de la conducta de éste que le ha deparado condena en 2015 por maltrato de la madre y de las hermanas mayores, con pena de alejamiento todavía en cumplimiento (iii); y la situación ansiedad diagnosticada a Adolfina por la obligación de comunicar con su madre, así como el TDH en tratamiento (iv).

La oposición del padre, según se ha anticipado, acude a la noción de síndrome de alienación parental, si bien en el escrito de alegaciones ante el resultado de la exploración de la menor matiza que Adolfina se encuentra inmersa en una pugna de lealtades, entre padre y madre, y es por lo que aparece la sensación de presión que consta en el informe médico de marzo de 2018. No existiendo una concreta disputa de hecho en cuanto al estado de la menor, la explicación de su postura relativa a su padre puede bien proceder de una predisposición inducida por la antagonista en el conflicto de paraje, incluso no consciente, o del posicionamiento ventajista de una pre-adolescente, huyendo de la rigidez de las normas. Puede también sencillamente que sea una postura reactiva a una experiencia poco satisfactoria. Pero el caso es que la explicación causal no determina la solución idónea para el resultado, esto es, para la aversión de la hija a una comunicación forzosa frecuente con el progenitor no custodio.

En primer término, ha de desbrozarse la discrepancia, puesto que no hay una pretensión en segunda instancia que revalide la inicial de la demanda de separación, en el sentido de que se deje la relación entre el padre y su hija más pequeña a lo que espontáneamente nazca entre ellos, como se tiene fallado para su hermana Trinidad cuando tenía 17 años y ahora es mayor de edad. Lo solicitado es una reducción del tiempo de comunicación necesaria respecto de un régimen que ya tiene sus reducciones, comparándolo con el modelo más común, y por idénticos motivos. Y aunque esa idea de comunicación libre voluntaria puede ser la que abriga la menor, se halla fuera de duda, así para la resolución judicial que se revisa como para el tribunal, que Adolfina ha de ser escuchada y lo ha sido, pero que no tiene madurez suficiente para decidir su régimen de relación con su padre.

Por otro lado, debe ratificarse que la valoración de la sentencia apelada acerca de que el padre no está incapacitado por su trastorno para la comunicación con su hija, por hallarse en tratamiento y estar reducida su disfuncionalidad, y que tampoco se acredita riesgo para la actora y sus hijas mayores desde los informes del proceso penal precedente.

Y todo queda al estatus actual de Adolfina , esto es a su reluctancia a que se le obligue a comunicarse con su padre, y a la crisis de ansiedad que le provoca el hacer efectiva esta obligación.

Efectivamente la conclusión, como informa el Ministerio Fiscal, es que un mínimo de visitas deben ser fijadas, con independencia de que el padre y la hija gestionen otras por acuerdo entre ellos. Adolfina no debe perder contacto con su padre, pero imponerla un régimen tan amplio acabará por ser contraproducente y foco de incumplimientos. Por ello la propuesta del recurso de apelación, bien que ampliando el horario de los domingos de 10.00 a 21.00 horas, y sin estancias vacacionales específicas, que suponen una pernocta, ya condicionada al consentimiento de la menor, se juzga un régimen que equilibra en favor de Adolfina el deber de mantener ese contacto con el de no ocasionar problemas psicológicos de aversión. El padre habrá de ' ganar ' comunicaciones más extensas por la avenencia de la hija -sin que deba intervenir en ello la madre custodia-, y cuando se pruebe la estabilización emocional de Adolfina procederán modificaciones. No se trata de privar al demandado de ningún derecho por su incumplimiento de deberes conyugales o paterno-filiales, puesto que todo son potestades, derechos- deberes, y quien prevalece en esta faceta de la patria potestad es el interés del menor, nunca del progenitor, además de que no hay nada que beneficie al padre cuando perjudica al hijo.

En el indicado sentido, se estima parcialmente el recurso de apelación, estableciendo un régimen de visitas restricto, y dejando el lugar de entrega los días de semana, y de recogida y entrega los domingos alternos en donde fija la recurrente, en evitación de vacilaciones y en atención a la prohibición de aproximación que está sentenciada en la vía penal.



CUARTO.- Costas Conforme al contenido del art. 398 LEC la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto conlleva la relevación de reembolso de las costas causadas.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMAparcialmente el recurso de apelación interpuesto por Paloma , representada por la Procuradora de los Tribunales AMAIA URRICELQUI LARRAÑAGA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Pamplona-Iruña de 16 de febrero de 2018 , siendo parte recurrida Porfirio , representado por el Procurador de los Tribunales JOSE MARÍA AYALA LEOZ, revocándola en cuanto al fallo sobre relación del padre con su hija menor Adolfina , y SE ESTABLECE un régimen de comunicación y visitas del padre con la hija común Adolfina los domingos de fines de semana alternos de 10.00 a 21.00 horas, procediéndose a la entrega y recogida en el parking DIRECCION000 , y los lunes y jueves de los días de colegio, desde la salida de éste hasta las 21.00 horas, procediéndose a la entrega en el parking DIRECCION000 .

Manteniéndose el resto de medidas de la sentencia sin modificación.

No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas por la apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.