Sentencia CIVIL Nº 609/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 5188/2017 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 5188.17
Nº. Procedimiento: 178/16
Juzgado de origen: Primera Instancia 2 de Marchena (Sevilla)
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ HERRERA TAGUA
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 30 de octubre de 2018
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº
178/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marchena, promovidos por D. Calixto y Dª
Crescencia , representados por el Procurador D. José Mª Hidalgo Sevillano, contra la entidad CAIXABANK,
S.A., representada por el Procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá; autos venidos a conocimiento de este Tribunal
en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad demandanda CAIXABANK, S.A. y la impugnación
interpuesta por los demandantes, contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 28 de septiembre de
2016 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por D. Calixto y DÑA. Crescencia , representado/as por el/la procurador/a D/ña. José María Hidalgo Sevillano y asistido/as por el/a letrado/a D/ ña. Ana Bonilla Montero,, contra CAIXA BANK, S..A ,, representado/a por el/la procurador/a D/ña. Mauricio Gordillo Alcalá y asistido/as por el/a letrado/a D/ña. María Teresa Rojas Abascal, DECLARANDO la nulidad de la CLAUSULA CUARTA B.6 que se contiene en la escritura de novación de préstamo hipotecario, de fecha 5 de abril de 2010 realizada mediante escritura pública, con número de protocolo 763, otorgada en Marchena ante la Notaria doña doña María Enriqueta Zafra Izquierdo, subsistiendo el resto de los términos de dicho contrato; y como efectos inherentes a dicha declaración: 1.- Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución como si nunca hubiera estado incluida la cláusula en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.

2.- Que la entidad bancaria deba reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula debiendo desde el día 9 de mayo de 2013, cantidad ésta última que devengará el interés moratorio del art. 1108 del Código Civil desde la fecha de reclamación extrajudicial, y el interés de mora procesal del art. 576.1 LEC desde la fecha del dictado de la presente Sentencia.

Todo ello sin expresa condena en costas. '.


PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la entidad demandada CAIXABANK, S.A., e impugnada por los demandantes, y admitidos que le fue dichos recursos en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en la fecha señalada, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la entidad de crédito demandada contra la Sentencia dictada en la instancia que estima parcialmente la demanda formulada en la que se ejercita una acción de nulidad de la cláusula contenida en la estipulación cuarta apartado B) 6 de la escritura de Novación modificativa de Préstamo hipotecario de 5 de abril de 2010, relativa al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo. Asimismo la Sentencia condena a la demandada a la devolución a la parte demandante de las cantidades cobradas en exceso por la entidad de crédito como consecuencia de la aplicación de la mencionada cláusula desde el día 9 de mayo de 2013.

Funda su recurso la apelante, en primer término, en la errónea valoración de la prueba porque la sentencia no valora que con anterioridad a la novación se pactó en la escritura de préstamo hipotecario una cláusula suelo del 3%, ni analiza ni valora el proceso de negociación e información de la novación. En segundo lugar la apelante sostiene que se cumplieron las normas de transparencia de la cláusula suelo, y que dio cumplimiento a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994. Por último alega que no concurren los requisitos para calificar de abusiva la cláusula.

Por su parte los demandantes en el trámite de oposición a la apelación impugnan la sentencia en lo relativo a la limitación de los efectos de la retroactividad de la declaración de nulidad a partir del 9 de mayo de 2013 , estiman que es aplicable la doctrina emanada de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, y piden la devolución de las cantidades cobradas de más por la entidad de crédito desde la aplicación de la cláusula suelo a los demandantes.



SEGUNDO.- Para resolver sobre la nulidad de la cláusula de limitación de tipos de interés hemos de reseñar, en primer lugar, que las denominadas cláusulas suelo son perfectamente lícitas y válidas, y así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que en el punto 256 dice que 'las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'. Y continúa diciendo en el apartado 259: 'En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso.' Las cláusulas suelo no son abusivas en sí mismas, es decir, su contenido no es intrínsecamente abusivo, en cuanto que es una cláusula que determina el precio del contrato, forma parte inescindible del precio, estableciendo la cantidad mínima que el prestatario ha de pagar a la entidad acreedora por intereses remuneratorios. Su nulidad no puede decretarse porque sea una cláusula con un contenido abusivo, que produzca un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que limite derechos del contratante, determine falta de reciprocidad o resulte desproporcionada. La nulidad de tales cláusulas puede producirse en caso de falta de transparencia o de claridad, ya porque su redacción sea confusa, oscura, farragosa o ininteligible, o porque en el proceso de contratación la entidad de crédito no haya informado al prestatario conforme establece la normativa vigente del alcance y consecuencias de dicha cláusula, no habiendo tenido el adherente la oportunidad real de conocer la cláusula al tiempo de la celebración del contrato.

Dice el Tribunal Supremo que las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato, que no cabe el control de su equilibrio, pero que una condición general defina el objeto principal de un contrato y, como regla general, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. Lo que hay que determinar, por tanto, es si la cláusula vulnera o no las reglas de transparencia que exigen los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13 de la Unión Europea , y los artículos 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación .

Según señala la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 el control consistirá en si las condiciones generales impugnadas cumplen los requisitos de transparencia que resultan de dichos preceptos, es decir, si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Declara el Tribunal Supremo en la citada sentencia (apartados 211 y 212) que es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. En definitiva, como afirma el Informe de 27 de abril de 2000 de la Comisión sobre aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores 'el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.



TERCERO.- En el presente caso el contenido de la estipulación cuarta apartado B) 6 de la escritura de Novación de Préstamo hipotecario de 5 de abril de 2010 relativa al límite a la variación del tipo de interés, es claro y fácilmente comprensible, estableciendo que 'durante el período a interés variable, el interés a aplicar no podrá ser superior al catorce enteros por ciento (14 por ciento), ni inferior al cuatro enteros y noventa y cinco centésimas por ciento (4'95 por ciento).' Desde el punto de vista del contenido y redacción de la cláusula no puede sostenerse que no cumpla los requisitos de transparencia y claridad. Otra cuestión es que en el proceso de contratación se hayan cumplido todos los requisitos de información y transparencia con el prestatario, de tal manera que éste haya comprendido el real alcance y efectos de la cláusula.

En relación con esta cuestión, en la escritura de novación del préstamo era de obligatoria observancia el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia regulados en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, porque cuando se firmó la escritura ya se había publicado la Ley 41/2007 de 7 de diciembre, que modificaba el art. 48, apartado 2 de la Ley 26/1988 de 29 de julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , modificación que disponía que 'la información relativa a la transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios, siempre que la hipoteca recaiga sobre una vivienda, se suministrará con independencia de la cuantía de los mismos'. Por consiguiente, entendemos que desde su entrada en vigor, era de obligatoria observancia el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia regulados en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, cualquiera que fuese la cuantía del préstamo (en este caso 224.790'26 €). Según el artículo 1 de dicha OM, es aplicable obligatoriamente a la actividad de las entidades de crédito relacionadas con la concesión de préstamos con garantía hipotecaria. No cabe duda que ampliar el capital de un préstamo anteriormente concedido y modificar sus esenciales condiciones financieras, es una actividad relacionada directamente con la concesión de préstamos. Además, siempre resulta exigible a la entidad de crédito que en los actos preparatorios previos actúe con lealtad y facilite a los prestatarios la información precisa y clara de las condiciones del préstamo que suscriban, a fin de que el deudor disponga antes de la firma del contrato de toda la información necesaria para poder formar su voluntad y decidir con pleno conocimiento de la trascendencia y relevancia jurídica y económica de todas las condiciones contractuales.

En este caso los prestatarios habían concertado con la entidad demandada mediante escritura de 29 de junio de 2005 la concesión de un préstamo hipotecario, que contenía una clausula suelo del 3'00%.

Dicha escritura no se ha aportado a los autos, por lo que desconocemos cualquier circunstancia en cuanto a la información previa recibida por los prestatarios, y el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia en el momento del otorgamiento de la escritura. Por consiguiente, no consta en estas actuaciones que los prestatarios recibiesen con ocasión de la suscripción del préstamo hipotecario el año 2005 una información precisa y clara sobre la existencia de la cláusula suelo, su contenido y alcance y su repercusión económica y jurídica en el curso de la relación contractual. Ha de recordarse que incumbe a la entidad de crédito demandada la prueba de que la cláusula fue negociada y de que la información facilitada a los prestatarios fue completa, suficiente y comprensible.

Posteriormente en el año 2007 el préstamo fue novado, manteniéndose la cláusula suelo en los mismos términos, no obrando en autos tampoco dicha escritura, ni existiendo datos de las circunstancias concurrentes en la novación.

Y el año 2010 se produjo una nueva novación modificativa mediante la escritura de 5 de abril de 2010, en la que se amplió el capital, se amplió el plazo de amortización, y se modificaron los intereses estableciéndose un tipo fijo del 5'50% durante los primeros 18 meses, un interés variable a continuación del Euribor más dos puntos, y se elevó la cláusula suelo al 4'95%.

Estas modificaciones contractuales exigían que la información facilitada por la entidad de crédito fuese clara, precisa y detallada, de tal forma que los prestatarios conociesen el verdadero alcance económico y jurídico de las cláusulas contractuales novadas, entre ellas la relativa a los límites a la variación de tipos de interés. Resulta obvio que aun cuando fuesen los prestatarios los que tuvieron la iniciativa para la novación contractual, lo cierto es que se produjo un incremento de la cláusula suelo que sin duda fue impuesta por el Banco, por lo que al modificar tan sensible condición del préstamo le era exigible una puntual, precisa y adecuada información a los prestatarios sobre este incremento y sus consecuencias en el desarrollo de la larga vida contractual.

Pues bien, en el presente caso, la información facilitada a los prestatarios resulta notoriamente insuficiente para estimar que percibieron y comprendieron el real alcance y trascendencia de la cláusula en el contenido obligacional del contrato y los efectos económicos de la misma. La entidad de crédito demandada no aporta documento alguno del que resulte que facilitase a los prestatarios una información previa escrita, precisa y clara de las condiciones financieras de la novación del préstamo hipotecario, haciendo especial mención del incremento del tipo de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés. Por otra parte, del examen de la escritura se desprende que el Notario autorizante de la misma no hizo advertencia expresa alguna a los prestatarios sobre la existencia en el contrato novado de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés, y que se había modificado al alza por la entidad de crédito respecto del establecido en la escritura novada. La escritura se limita a la inclusión de una cláusula de estilo, de carácter genérico, en la que el Notario indica que leyó la escritura a los comparecientes, y que enterados la ratifican y firman, que el consentimiento ha sido libremente prestado, y que el otorgamiento se adecúa a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes.

Esta cláusula, meramente formal y de estilo, es notoriamente insuficiente para considerar que los prestatarios quedaron debida y suficientemente informados del alcance de una cláusula tan trascendente para los efectos económicos de los contratos como la que es objeto de la presente controversia. Cláusula que quedó dispersa en el contenido obligacional del contrato, sin que ni por la parte acreedora ni por el Notario autorizante se pusiese expresamente de manifiesto su relevancia y trascendencia jurídica y económica.

Constatado lo anterior, hemos de concluir que en el presente caso no se cumplieron con la rigurosidad exigible todos los deberes de información que hubieran permitido a la parte prestataria conocer y comprender el real y verdadero alcance de la cláusula de limitación de la variación de tipos de interés, su trascendencia jurídica y su repercusión económica, y de esta forma haber tomado su decisión de contratar con pleno conocimiento de causa.

La cláusula no supera en este caso el control de transparencia, por lo que debe declararse su nulidad, confirmándose en este particular la sentencia recurrida.



CUARTO. - Seguidamente abordaremos la impugnación de la sentencia que deduce la parte demandante en cuanto a la limitación de los efectos de la nulidad de la cláusula suelo.

Sobre esta cuestión de la retroactividad, con la consiguiente devolución de la totalidad de las cantidades cobradas en exceso en virtud de la aplicación de la cláusula declarada nula, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en las sentencias nº 241/2013, de 9 de mayo , y 139/2015 de 25 de marzo , texto el de esta última difundido el día 16 de abril de 2.015.

La primera de las sentencias citadas parte de la consagración de un principio que sí está recogido de forma reiterada por el Tribunal Supremo. En sus apartados 283 y 284 literalmente afirma que 'la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-.

Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil , a cuyo tenor '[d]eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los art culos siguientes'.

'Se trata, como afirma la STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 , ' [...] de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que esta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la 'condictio in debiti'.

Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente'.

Partiendo de este principio general y de la posibilidad no obstante de limitar el mismo excepcionalmente y, fundamentalmente, por razones de seguridad jurídica, el Alto Tribunal estudia a continuación la irretroactividad de la sentencia en el caso concreto enjuiciado y con referencia específica a la denominada cláusula suelo. En el apartado 293, valora en 11 subapartados las circunstancias que concurren en el supuesto concreto que examina.

La peculiaridad de esta sentencia es que se dicta con ocasión de una acción de cesación de carácter general, que afecta por tanto a un número indeterminado de contratos. Ello implica que en la demanda inicial no se contenía ninguna petición de reembolso de cantidades, ni mucho menos se cuantificaban los perjuicios sufridos por los consumidores afectados cuyo número era por otra parte indeterminado, por lo que evidentemente, en estas circunstancias, una declaración genérica de los efectos retroactivos de la citada sentencia hubiera afectado claramente a la seguridad jurídica y al orden público económico en cuanto que no podía determinarse el alcance económico de la misma.

Concretamente el subapartado k) del apartado 293 contiene lo que a juicio de esta Sala es el fundamento de su decisión. Se señala en el mismo que 'Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las clausulas controvertidas'.



QUINTO.- Tal doctrina fue aclarada por la sentencia de 25 de marzo de 2.015 , dictada también por el Pleno, que en su parte dispositiva fija como doctrina la siguiente: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2.014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Conforme a dicha sentencia las razones que se exponen en la sentencia de 9 de mayo de 2.013 para establecer la irretroactividad de la nulidad que declara de las cláusulas suelo, entre ellas la afección del orden público económico y la existencia de buena fe a la hora de incluir esas cláusulas en los contratos, no concurren sólo en el supuesto contemplado en dicha Resolución del TS, una acción de cesación en que no estaban identificados los prestatarios afectados y en la que no se había pedido por ninguna parte la restitución de cantidad alguna, ni era posible determinar esas cantidades, sino que también son extensibles a las acciones individuales directamente dirigidas a obtener la nulidad de una concreta cláusula suelo y en las que se pide la restitución de las cantidades indebidamente abonadas con base a la misma, por cuanto que no cabe tener en cuenta únicamente el proceso en que se pide el reintegro, en el que las cantidades pueden no ser importantes, sino el hecho de que se han promovido miles de procedimientos cuya suma es la que puede afectar al orden público económico.

Esta Sala hasta dicha Sentencia de 25 de marzo de 2015 del TS había venido manteniendo la tesis de que la retroactividad sin límite era una consecuencia necesaria de la nulidad de cualquier cláusula abusiva, y que no cabía apreciar una afectación del orden público económico por la eventual existencia de otros procedimientos, a la vista de lo incierto de sus resultados de cada uno de ellos, en sintonía por otra parte con el voto particular emitido por dos Magistrados de la Sala 1ª del Tribunal Supremo a la tesis mayoritaria de la Sentencia de 25 de marzo de 2015 . Sin embargo, a la vista la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, y dado que conforme al artículo 1.6 del Código Civil la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho, desde el momento en que se dio a conocer el texto íntegro de la Sentencia estimó que debía cambiar el criterio mantenido hasta ese momento y ajustarse al sostenido por la citada doctrina jurisprudencial.

Posteriormente la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , ha declarado contraria al Derecho de la Unión la doctrina que establece el Tribunal Supremo en las citadas sentencias, pudiendo señalarse como principales argumentos los contenidos en los apartados 73, 74 y 75. Así se establece en los mismos 'que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60)'.

'En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70)'.

'De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

A tenor de esta doctrina del TJUE deja de ser vinculante la establecida anteriormente al respecto por el Tribunal Supremo. Por consiguiente, la impugnación de la sentencia promovida por la parte demandante ha de ser estimada, debiendo revocarse parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de suprimir la limitación temporal de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés, debiendo ser condenada la entidad demandada a reintegrar a los actores todo lo cobrado en exceso como consecuencia de la aplicación de la mencionada cláusula sin limitación en el tiempo.



SEXTO.- El acogimiento de la impugnación formulada por la parte actora supone la estimación íntegra de la demanda. No obstante lo cual, en materia de costas entendemos que no procede hacer expresa imposición porque el asunto presenta serias dudas de derecho, tanto en lo que respecta a la apreciación de los requisitos de transparencia en estos supuestos de novación de un préstamo hipotecario, como en relación con los efectos retroactivos o no de la declaración de nulidad y los límites de la retroactividad, habiendo sido este último asunto objeto de muy dispares resoluciones por las Audiencias Provinciales desde la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , y habiendo dictado el Alto Tribunal el 25 de marzo de 2015 otra Sentencia para establecer doctrina sobre este particular, resolviendo las múltiples discrepancias existentes entre las Resoluciones judiciales que habían venido dictándose. Doctrina que es la que aplica la sentencia recurrida por cuanto era la vigente cuando se dictó. Pero que finalmente la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, ha dejado sin efecto, declarando contraria al Derecho de la Unión la doctrina que establece el Tribunal Supremo en las citadas sentencias.

Todo ello revela la permanente, seria y fundada duda de derecho que ha existido sobre el particular hasta el pronunciamiento del TJUE, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 in fine de la LEC , no ha lugar en este caso a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la primera instancia.

Cierto es que el Tribunal Supremo en la Sentencia nº 419/2017 de 4 de julio estima la imposición de costas en los casos de estimación de la demanda de un consumidor sobre el carácter abusivo de una cláusula, sin apreciar graves dudas de derecho por aplicación del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y del principio de efectividad, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del derecho de la Unión. Ahora bien, esta Sección considera que lo que exige el principio de efectividad del Derecho de la Unión, tal y como razona el voto particular emitido en la citada Sentencia del TS, es una aplicación más restrictiva y una motivación más rigurosa para apreciar la gravedad de las dudas de derecho, pero no impide la posibilidad de no imposición de costas. Dicho voto particular formulado por tres Magistrados de la Sala Primera considera que no cabe excluir completamente la no imposición de costas por serias o graves dudas de derecho, aunque cabe exigir un criterio más restrictivo en la aplicación de esta excepción. La especial gravedad de estas dudas de derecho concurre cuando la cuestión debatida en la primera instancia en este proceso ha sido la de la retroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, asunto en el que las dudas han sido graves y trascendentes, como ha quedado expuesto anteriormente, y en el que durante más de tres años el Tribunal Supremo vino sosteniendo de forma constante la retroactividad limitada a partir del 9 de mayo de 2013 .

SÉPTIMO.- Por las mismas razones anteriormente indicadas no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas originadas en esta alzada por el recurso de apelación promovido por la parte demandada ( art.

398.1 y 394 LEC ).

Tampoco de las ocasionadas por la impugnación deducida por la parte demandante al estimarse la misma ( art. 398.2 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.

Mauricio Gordillo Alcalá en nombre y representación de la entidad demandada CAIXABANK S.A., y estimando la impugnación de la sentencia deducida por el Procurador de los Tribunales D. José Mª Hidalgo Sevillano en nombre y representación de los demandantes D. Calixto y Dª Crescencia , contra la Sentencia dictada el día 28 de septiembre de 2016, por la Sra. Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Marchena (Sevilla), en los autos de juicio ordinario Nº 178/16, de los que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada Resolución en el particular relativo a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés contenida en la escritura de novación de préstamo hipotecario firmada por las partes el 5 de abril de 2010 y, en consecuencia, condenamos a la entidad demandada CAIXABANK S.A. a reintegrar a los demandantes todo lo cobrado en exceso como consecuencia de la aplicación de la mencionada cláusula sin limitación en el tiempo.

Confirmamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan o sean incompatibles con lo en ésta dispuesto.

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas originadas en esta alzada ni por el recurso de apelación promovido por la entidad demandada, ni por la impugnación de la sentencia deducida por los demandantes.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO SANZ TALAYERO, de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-