Sentencia CIVIL Nº 609/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 334/2018 de 23 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

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N.I.G.: 2512042120178102547

Recurso de apelación 334/2018 -B

Materia: Procedimiento Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lleida

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 890/2017

Parte recurrente/Solicitante: Jorge, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ZARAGOZA,ARAGON Y RIOJA (IBERCAJA)

Procurador/a: Jordi Daura Ramon, Eva Sapena Soler

Abogado/a: Miquel Llena Segarra, CELESTI POL VILAGRASA

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 609/2019

Presidente:

Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix

Magistradas:

Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda

Ilma. Sra. Beatriz Terrer Baquero

Lleida, 23 de diciembre de 2019

Ponente: BEATRIZ TERRER BAQUERO

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 10 de mayo de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 890/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lleida a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos: por la Procuradora Eva Sapena Soler, en nombre y representación de Jorge, y por el Procurador Jordi Daura Ramon, en nombre y representación de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ZARAGOZA, ARAGÓN Y RIOJA (IBERCAJA), contra Sentencia núm. 61/2018 de fecha 08/03/2018; oponiéndose ambas partes a los recursos interpuestos de contrario.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO

ESTIMO parcialmentela demanda presentada por la Procuradora S.ª Sapena en nombre y representación de D. Jorge contra la entidad mercantil Ibercaja Banco, SA, y ACUERDO dejar sin efectolos cargos realizados por la entidad Ibercaja en la cuenta de depósito a la vista con número NUM000 (de la que es cotitular el demandante D. Jorge) desde el 7 de enero de 2011 hasta la actualidad en concepto de comisiones por descubierto y en concepto de comisiones por gestión de posiciones deudoras y gastos derivadas del contrato de cuenta de depósito suscrito entre las partes, por incumplimiento contractual.

Todo ello sinexpresa condena al pago de las costascausadas por este procedimiento. '

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 08/07/2019.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada BEATRIZ TERRER BAQUERO .

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia nº 61 de 8 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lleida en el Juicio Ordinario nº 890/2017 estima parcialmente la demanda por la que se impugnan una serie de condiciones generales del contrato de cuenta de depósito a la vista suscrito por el demandante con la demandada el 20 de septiembre de 2010, en concreto, la nº 10 referente a las situaciones de descubierto en la cuenta y la nº 11 sobre comisiones y gastos repercutibles. En la Sentencia de instancia se considerara que la condición nº 10 sobre situaciones de descubierto en la cuenta de depósito a la vista es conforme a derecho, desestimando la pretensión de que se dejen sin efecto todos los cargos por las pólizas de seguro asociadas a los préstamos cuyo pago se domicilió en dicha cuenta por uno de los cotitulares (Sr. Pio), apreciando que el tipo de interés establecido es conforme a la normativa de la Ley de Contrato de Consumo, y que todos los cargos realizados son válidos y exigibles, sin poder considerar que se haya actuado por la Entidad bancaria con abuso de derecho. Respecto a la cláusula nº 11, referente a las comisiones y gastos, y habiéndose impugnado los cargos por 'comisiones y gastos' o comisiones de recobro distintas de la de mantenimiento, se estima la demanda en orden a dejar sin efecto tales cargos considerando que en el contrato no se previeron dichas comisiones y que, aunque la Entidad manifiesta que las que se han cargado no se refieren a esta cuenta sino que son las devengadas con relación a los préstamos del Sr. Pio cuyo pago se domicilió en esta cuenta, los extractos de la cuenta aportados no son claros y el Banco no acredita que efectivamente los gastos o comisiones de recobro o por posiciones deudoras respondan a dichos contratos de préstamo suscritos por otro cotitular; también se estima la demanda dejando sin efecto las comisiones por descubierto al no haberse pactado en el contrato, considerando que en todo caso no serían ajustada a las normas del TRLGDCU.

Ambas partes formulan respectivamente recurso de apelación contra la Sentencia de instancia. El recurso de IBERCAJA BANCO SA se centra en el pronunciamiento que deja sin efecto los cargos por las comisiones por gestión de posiciones deudoras, alegando que se aporta prueba de la que resulta que se corresponden con los contratos de préstamo suscritos por el cotitular de la cuenta Sr. Pio y cuyo pago se domicilió en la cuenta de depósito a la vista de autos, y en el pronunciamiento que deja sin efecto los cargos por las comisiones de descubierto poniendo de relieve que el contrato permitía la modificación del mismo y que se notificó este tipo de comisión a la parte sin que mostrara oposición.

Por su lado, el demandante Sr. Jorge, formula apelación impugnando la cláusula nº 10 alegando que deja a la libre voluntad de una de las partes, el Banco, la facultad de aceptar o no los cargos en la cuenta cuando se encuentra en descubierto, estimando que en este caso la entidad actuó con abuso de derecho y no ajustándose a la buena fe, y que por la operativa de la cuenta el demandante se ha convertido en responsable de un préstamo en el que no aparece ni como fiador ni como avalista.

SEGUNDO.- En primer término, por lo que se refiere al recurso formulado por IBERCAJA BANCO SA, hay que señalar que respecto a la comisión por descubierto, compartimos la valoración que efectúa la Sentencia de instancia, habida cuenta que esta comisión no solo no consta en el contrato inicial, sino que tampoco está notificada su introducción en el contrato, novando el mismo, al demandante cotitular de la cuenta, puesto que el documento de notificación aportado va dirigido al padre del demandante (que no es cotitular sino autorizado).

En todo caso, aunque se hubiera establecido dicha comisión incluso en el contrato inicial, la misma claramente sería contraria a la normativa de protección de los consumidores, por la razón de que no consta que efectivamente responda a un servicio prestado y solicitado o aceptado por el cliente, por devengarse automáticamente, y además, habida cuenta que existe un tipo interés previsto que remunera la situación de descubierto al Banco (tipo que se considera ajustado a la LCC en la Sentencia de instancia y no es objeto de apelación), se produciría un doble cargo al cliente bancario consumidor por la situación de descubierto dando lugar al pago de una suma total superior al límite previsto en la LCC y desproporcionada, lo cual proscribe el art. 82.4 y 89.5 y 7 TRLGDCU.

Asimismo, en este ámbito debemos considerar que tanto la anterior Norma Tercera, 3 de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre Transparencia de las Operaciones y Protección de la Clientela (derogada posteriormente por la Circular del Banco de España 5/2012, de 27 junio 2012), como la actual Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de Transparencia y Protección del Cliente de Servicios Bancarios, en su art. 3.1 párrafo segundo prevé que ' Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'.De suerte que, con arreglo a dicha normativa, la comisión por descubierto ha de considerarse improcedente.

Por último, debemos mencionar la reciente STS nº 566 de 25 de octubre de 2019 (rec. 725/2017), que ha declarado la nulidad de una cláusula de comisión recobro o por posiciones deudoras de devengo automático y simultáneo a los intereses por mora, efectuando las siguientes consideraciones, que son de plena aplicación a la comisión de autos: ' 1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio. (...)

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.'

En segundo lugar, por lo que respecta a los cargos por ' comisiones y gastos' y por 'gestión de posiciones deudoras vencidas', compartimos la valoración de la prueba que realiza el Magistradoa quo. Dichas comisiones no se establecieron en el contrato inicial y no son exigibles. La Entidad reitera en su recurso que estos cargos no responden a comisiones generadas por la propia cuenta de depósito a la vista sino que proceden de los préstamos concertados con el cotitular de la cuenta Sr. Pio y domiciliados en la misma; sin embargo, en línea con los razonamientos de la Sentencia de instancia, hay que señalar que del examen del extracto de la cuenta de autos no resulta que se detalle el origen o procedencia de las indicadas comisiones, de modo que podamos apreciar de forma clara y sin género de dudas que no se devengaron con relación a esta cuenta sino con relación a los préstamos del Sr. Pio cuyo pago se domicilió en la cuenta de autos; y del mismo modo que inicialmente no estaban pactadas las comisiones por descubierto y comenzaron a cargarse en la cuenta, se puede haber actuado por la Entidad con respecto a estas otras comisiones.

Conforme a las consideraciones expuestas, debemos estimar que las conclusiones de la Sentencia de instancia respecto a estos extremos se ajustan al resultado de la prueba practicada y a la normativa y jurisprudencia aplicables, por lo que procede desestimar el recurso formulado por IBERCAJA BANCO SA.

TERCERO.- En segundo lugar, debemos resolver la apelación que formula el Sr. Jorge, que se centra esencialmente en la cláusula general nº 10 del contrato relativa a los descubiertos. Dicha cláusula indica que ' IBERCAJA no está obligada a aceptar ningún descubierto. No obstante, en el caso de producirse, deberá ser regularizado inmediatamente por EL TITULAR sin necesidad de dicho requerimiento', previéndose a continuación el devengo del correspondiente interés moratorio que se ha declarado ajustado a la LCC en la primera instancia y no es objeto de recurso.

En este caso concreto, la Entidad sí aceptó el descubierto generado por el impago de cuotas de préstamos domiciliados en la cuenta por el Sr. Pio, así como las primas de pólizas de seguros suscritas por el mismo Sr. Pio y relacionadas con los mencionados contratos de préstamo, y sin embargo devolvió otros cargos como los derivados del suministro de agua, lo que la apelante califica como conducta abusiva de la Entidad.

A tal respecto, debemos señalar que compartimos los fundamentos de la Sentencia de instancia que resuelven razonadamente todas las cuestiones planteadas en primera instancia con respecto a los descubiertos y a la condición general nº 10 del contrato, debiendo darlos por reproducidos en esta alzada, siendo ' doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que no están faltas de motivación las sentencias que se remiten a la fundamentación del órgano 'a quo', cuando éste ha resuelto todas las cuestiones ventiladas en el pleito ( SSTC 174/87 , 24/96 y 115/96 )' como expresa la STS nº 390 de 26 de junio de 2015 (rec. 469/2014).

Debiendo añadir que en un contrato de cuenta de depósito a la vista como el de autos cuando se produce un descubierto la relación pasiva de la Entidad con el cliente se convierte en activa, de modo que, cuando el Banco se hace cargo de un recibo del cliente domiciliado en dicha cuenta que no tiene fondos para atenderlo, lo que hace en definitiva es conceder un crédito al cliente, y la Entidad no tiene por qué estar obligada a asumir dicho crédito sin ningún límite y sin haberse pactado de antemano el mismo valorando el correspondiente riesgo, que es precisamente a lo que responde la cláusula nº 10 mencionada.

Igualmente, respecto a las alegaciones sobre la actuación contraria a las reglas de la buena fe y con abuso de derecho por parte de la Entidad bancaria, debemos considerar que no se debe olvidar que quien domicilió los pagos de los préstamos y autorizó a que se cargaran en la cuenta de autos dichos pagos y las pólizas de seguros que han generado el descubierto fue uno de los cotitulares indistintos de la cuenta, el Sr. Pio, y que en dicha cuenta también se cargaban otros recibos que había domiciliado el padre del ahora apelante, como el agua y el centro escolar de los hijos; habiendo reconocido en la vista el padre del Sr. Jorge que cuando suscribió este contrato en representación de sus hijos el 20 de septiembre de 2010 ya conocía que el titular de la cuenta era el Sr. Pio y que existían impagos del préstamo y que el piso se hallaba embargado. Desconociéndose las relaciones internas existentes entre los distintos cotitulares de la cuenta. De modo que al hacerse el apelante cotitular indistinto de la cuenta debe responder junto con los restantes cotitulares de los cargos que se hagan en la misma autorizados por cualquiera de los cotitulares, y también debe responder de los descubiertos.

Conforme a las consideraciones expuestas, debemos estimar que el material probatorio aportado a los autos ha sido debidamente analizado y valorado por el Magistrado de instancia y que la Sentencia recurrida se ajusta a las normas aplicables al caso. Procediendo la desestimación del recurso.

CUARTO.- Habiéndose desestimado ambos recursos de apelación, con arreglo a lo previsto en el art. 398 con relación al 394 LECivil, procede la imposición de las costas de la segunda instancia, respectivamente, a cada parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de apelaciónformulados respectivamente por la representación procesal de IBERCAJA BANCO SA, y la de D. Jorge contra la Sentencia nº 61 de 8 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lleida en el Juicio Ordinario nº 890/2017, y CONFIRMAMOSla citada Resolución. Todo ello con expresa imposición de las costasde esta alzada a cada uno de los apelantes, con relación a su respectivo recurso.

Dese el destino que proceda al depósito que ha constituido la parte recurrente para recurrir en apelación, conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta Sentencia, a los efectos oportunos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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