Sentencia CIVIL Nº 609/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 34/2018 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 REFUERZO
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
37007740
N.I.G.: 28.080.00.2-2016/0004033
Recurso de Apelación 34/2018 Negociado 5
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Majadahonda
Autos de Procedimiento Ordinario 485/2016
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
PROCURADOR D./Dña. BEGOÑA DEL ARCO HERRERO
APELADO: D./Dña. Carmelo
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO ORTEU DEL REAL
SENTENCIA 609/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
485/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Majadahonda a instancia de BANCO
POPULAR ESPAÑOL S.A. apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. BEGOÑA DEL
ARCO HERRERO y defendido por el/la Letrado D. LUIS Mª XIMENEZ DE EMBUN LÓPEZ contra D./Dña.
Carmelo apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. ANTONIO ORTEU DEL REAL y
defendido por el/la Letrado D. ÁLVARO AZCÁRRAGA GONZALO; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 02/03/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Majadahonda se dictó Sentencia de fecha 02/03/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: ' 1.- Estimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador D. Antonio Orteu del Real en nombre de Carmelo frente a Banco Popular Español S.A. y declaro la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 9 de marzo de 2006 la cláusula sexta II 2 j) en lo relativo a la variación a la baja de los tipos de interés y condeno a Banco Popular Español S.A. a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, desde la perfección del contrato, restituyendo al actor, las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso durante el periodo en que la cláusula haya estado en vigor y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo del 2,75 %, conforme a la fórmula pactada de tipo variable de Euribor más el diferencial pactado a lo que tendrá que sumarse a estas cantidades, el interés legal del dinero desde el cobro de cada uno de los intereses hasta esta sentencia devengando desde esta el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

2.- Condeno en las costas causadas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió en nombre y representación de demanda de D. Carmelo , juicio ordinario contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., en ejercicio de una acción de nulidad de cláusula suelo y se dictó sentencia, estimando la demanda, declarando la nulidad de la cláusula suelo litigiosa y condenando a la demandada a restituir a la actora las cantidades cobradas de más en aplicación de la cláusula desde el cobro de cada una, con expresa imposición de costas a la demandada.

Disconforme la demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A se articula recurso de apelación alegando, en síntesis, los siguientes motivos: 1º.- Incongruencia, al no haberse resuelto en la sentencia recurrida sobre la caducidad de la acción aducida en la contestación a la demanda.

2º.- Error en la valoración de la prueba al no valorar que quien debía informar de la cláusula suelo era la Promotora que vendió el inmueble al actor, obviando la sentencia que estamos ante una subrogación en un préstamo a promotor y desconociendo que además se produjo una novación del préstamo originario, con rebaja de la cláusula suelo.

3º.- Error en la valoración de la prueba en cuanto al interrogatorio del demandante, pues el Juez a quo obvio que el mismo es Licenciado en Ciencias Empresariales y por tanto un consumidor informado.

El apelado, D. Carmelo , se opuso al recurso de apelación e intereso la confirmación de la sentencia dictada.



SEGUNDO.- En el primer motivo de apelación, se denuncia incongruencia, al no haberse resuelto en la sentencia recurrida sobre la caducidad aducida en la contestación a la demanda.

El artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 indica que ' Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidasoportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan,condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntoslitigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

Según Guasp, la congruencia consiste en aquella exigencia que obliga a establecer una correlación total entre los dos grandes elementos definidores del esquema contencioso: la pretensión y la decisión. El fundamento de la incongruencia es el respeto al principio dispositivo y el de garantía constitucional de la defensa en juicio de las personas y de los derechos.

La STS de 10-9-2007 señala que 'el deber de congruencia, se resume en la correlación que debe existir entre las pretensiones oportunamente deducidas por las partes y el fallo de la sentencia (Sentencia de 10 de noviembre de 2006 ), relación o adecuación que, además, ha de ser sustancial, racional o flexible, en modo alguno rígida o absoluta ( Sentencia de 13 de octubre de 2006 , que cita otras muchas), sin que en ningún caso puede identificarse la incongruencia con el desacuerdo del recurrente con las razones o argumentaciones del tribunal, pues, como precisa la Sentencia de 12 de junio de 2000 , no puede confundirse la incongruencia con un supuesto derecho a una resolución conforme a los razonamientos y postulados de las partes.

En similares términos la STS de 17-9-2008 señala que la congruencia de las sentencias (...) se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendida. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia(Sentencia de 9 de diciembre de 1985 ).

El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero cuando sostuvo que: 'para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido(extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes'.

Pues bien, es evidente que la sentencia recurrida incurrió en incongruencia, al no resolver la excepción de caducidad de la acción invocada en la contestación a la demanda, que vamos por ello a resolver seguidamente.

La apelante insiste en la caducidad de la acción ejercitada, que basa en el transcurso del plazo de cuatro años previsto en artículo 1301 del Código Civil desde la fecha de concertación del contrato del préstamo hipotecario.

Como ya se pronunció esta Sección en sentencia 424/2018, de 20 de julio : 'El argumento debe ser desestimado y ello porque la recurrente confunde de manera notoria la petición o declaración de nulidad, sic anulabilidad, de un contrato por error vicio en el consentimiento previsto en los artículos 1300 y siguientes del código civil , con la declaración de nulidad por abusiva de alguna cláusula de un contrato celebrado bajo condiciones generales en el que el adherente sea un consumidor. Mientras que el primer supuesto nos encontramos, en primer término porque lo que se anularía sería la totalidad el contrato y no una sola de sus cláusulas, es que en el presente procedimiento no se está solicitando ninguna petición de nulidad contractual por error vicio del consentimiento ni por cualquier otro vicio del mismo como pudiera ser el dolo, sino que pura y simplemente lo que se está ejercitando es la acción de nulidad de una cláusula contractual, la que limitaba la variabilidad de los tipos de interés, por ser abusiva conforme a la ley de condiciones generales de la contratación y legislación protectora de los consumidores y usuarios. En nuestra reciente sentencia de 9 de febrero de 2018 (rollo 196/2016 ), nos hemos pronunciado en los siguientes términos: '48. [...] En la sentencia núm. 290/2017 de 9 de junio de 2017 dijimos lo siguiente: '41. El artículo 8 de la LCGC declara que son nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor.

42. Esta nulidad absoluta es proclamada en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 recurso 485/2012 , y es reiterada en otras posteriores, como la de 25 de marzo de 2015, recurso 2351/2012 .

43. Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2005 , recuerda con cita de la sentencia de 4 de noviembre de 1996 , que 'la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción' (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000 , entre muchas otras)'.

44. En el mismo sentido la sentencia núm. 654/2015 de 19 de noviembre proclama que 'tratándose de nulidad radical (inexistencia) no cabe la confirmación o convalidación posterior del contrato. Siendo doctrina reiterada de esta Sala que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios ( Sentencias de 11 de diciembre de 1986 , 7 de enero de 1993 , 3 de mayo de 1995 , 21 de enero y 26 de julio de 2000 , 1 de febrero y 21 de diciembre de 2002 y 16 de febrero de 2012 , entre otras muchas). Como recuerda la Sentencia 187/2015, de 7 de abril '[l ]a jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado... la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios, no es aplicable en materia de nulidad'.

49. El Tribunal Supremo también ha proclamado el carácter absoluto de nulidad de una cláusula por falta de transparencia. La sentencia núm. 558/2017 de 16 de octubre de 2017 proclama lo siguiente: '48. [...] En la sentencia 367/2017, de 8 de junio , declaramos: 'No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.

'Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento.

'Las consecuencias de uno y otro régimen legal son diferentes, pues el control de abusividad de la cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento afecta al contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente todo lo percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos o intereses'.

Por lo que hace a las acciones de nulidad con base en las disposiciones del Texto Refundido de la Ley sobre Consumidores y Usuarios, dispone en su artículo 83 que Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.

Tratándose pues del caso de una nulidad radical absoluta e insubsanable, es claro que de acuerdo con la preceptiva legal y con la jurisprudencia del Tribunal Supremo la acción para declarar la nulidad radical, ex artículo 6.3 del código civil , carece de plazo de prescripción y puede ser interpuesta en cualquier momento.' Por estos mismos motivos, debe rechazarse el motivo de apelación estudiado.



TERCERO.- En el segundo motivo de apelación se aduce error en la valoración de la prueba al no valorar que quien debía informar de la cláusula suelo era la Promotora que vendió el inmueble al actor, obviando la sentencia que estamos ante una subrogación en un préstamo a promotor y desconociendo que además se produjo una novación del préstamo originario, con rebaja de la cláusula suelo.

Invocándose error en la valoración de la prueba, debe significarse que ha de ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Ciertamente, el recurso de apelación tiene un carácter ordinario y, por ende, puede oponerse cualquier motivo de impugnación, incluida la errónea valoración probatoria con plenitud de cognición, sin que a tal efecto sea obstáculo el principio de inmediación pues, a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, dicha inmediación también la ostenta el tribunal de apelación a través del soporte audiovisual donde deben recogerse y documentarse los juicios y vistas orales en los que se practica la prueba en primera instancia, de manera que el órgano de apelación puede apreciar directamente la práctica de todas las pruebas e incluso la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. En tal sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación es un recurso ordinario ' que permite una plena #cognitio# de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba' (sentencias de 21 de diciembre de 2009 y 22-11-12).

Pues bien, se dice en el motivo de apelación que la sentencia es errónea por cuanto no tiene en consideración que estamos en un supuesto de subrogación con novación del préstamo hipotecario, por lo que la prestataria no negocio con la actora el préstamo, sino con la vendedora y es a esta a quien corresponde informar debidamente al comprador de las condiciones de la compraventa y de las cargas del inmueble que pretende transmitir y además se produjo una novación de la cláusula suelo, que implica necesariamente negociación de la misma y conocimiento, por tanto, de sus efectos y consecuencias, por lo que se supera el control de transparencia.

Pues bien, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la cuestión del control de transparencia de las cláusulas suelo en los supuestos de subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al vendedor. Así, en la reciente sentencia de 20 de septiembre de 2018 señala que ' 1.- La cuestión objeto de este litigio ha sido ya resuelta por este tribunal en sentencias anteriores, como las sentencias 643/2017, de 24 de noviembre , 24/2018, de 17 de enero , y 42/2018, de 26 de enero (...).En estas sentencias hemos afirmado: '[...] el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.

Por tanto, sin perjuicio de la obligación de los vendedores, constructores o promotores de entregar a los clientes la información relativa al préstamo que en su día les fue concedido y en el que el comprador se dispone a subrogarse, la entidad bancaria, que debe prestar su consentimiento y mantiene su obligación de informar al futuro prestatario en los términos señalados.

Respecto de la mención contenida en la escritura pública en el sentido de que el nuevo prestatario conoce y acepta las condiciones de todo lo pactado en la escritura de constitución del préstamo hipotecario inicialmente concertada entre la entidad bancaria y la vendedora, que suele acompañar a estas operaciones, no tiene eficacia. Así, se dijo en la sentencia referida: 'Si la entidad bancaria no ha suministrado al nuevo prestatario la información precisa y comprensible sobre los elementos esenciales del contrato, y en concreto sobre la existencia de una cláusula suelo que reduce drásticamente las posibilidades de que el prestatario se aproveche de los descensos del índice de referencia, no puede considerarse que una cláusula como la transcrita pueda suplir esa falta de información.

Es reiterada la jurisprudencia de este tribunal que afirma que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. Así lo hemos declarado, entre las más recientes, en las sentencias 223/2017, de 5 de abril , 244/2017, de 20 de abril , y 42/2018, de 26 de enero ' .

Aplicando esta doctrina, debe rechazarse el motivo de apelación, en cuanto a la cuestión de quien he de informar en el caso de una subrogación en un préstamo a Promotor.

Por otra parte, en cuanto a la novación invocada, no puede dársela una significación de cambio de una situación preexistente, supuesto en el que podría tener virtualidad la misma a los efectos del conocimiento superador de la transparencia, ya que estamos hablando del momento inicial en la vida de ese crédito hipotecario litigioso, momento en el que la entidad bancaria tenía la obligación de desplegar la información suficiente para permitir al prestatario un conocimiento completo de la cláusula suelo y sus consecuencias jurídicas y económicas, información que no suministró, entendiendo, erróneamente, que correspondía a otra entidad, a la entidad vendedora del inmueble.

Por todo ello, este motivo respecto de la subrogación debe también rechazarse

CUARTO. - En el último motivo de apelación se invoca error en la valoración de la prueba en cuanto al interrogatorio del demandante, pues el Juez a quo obvió que el mismo es Licenciado en Ciencias Empresariales y, por tanto, un consumidor informado, lo que supone un mecanismo para tener por superado el control de transparencia.

El Tribunal Supremo, desde su sentencia de 9 de mayo de 2013 , ha precisado el concepto de transparencia en relación a la cláusula suelo ( STS de 8 de septiembre de 2014 ; de 24 de marzo de 2015 ; de 25 de marzo de 2015 ; de 29 de abril de 2015 , de 23 de diciembre de 2015 , de 9 de marzo de 2017 , 8 de octubre de 2017 o 4 de marzo de 2019 entre otras muchas y SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), Así, en la sentencia de 4 de marzo de 2019 señala, en compendio de dicha doctrina, que 'el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración.

De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que; quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se les da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas sin tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.

(...) Como se ha destacado, la información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula suelo predispuesta en el contrato reviste una importancia fundamental para que el cliente pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. De ahí la exigencia, su vez, del tratamiento principal que en el curso de la información precontractual deba darse a la existencia y alcance de la cláusula suelo.' En el presente caso, de lo actuado se desprende que la entidad financiera dio un tratamiento secundario a la cláusula suelo del contrato de préstamo, pues su existencia quedó referenciada en un simple inciso dentro de un extenso cúmulo de menciones y datos de las condiciones generales del préstamo que dificultaban la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no era otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo (el 2,750 %) únicamente variable al alza.

Es decir, quedó enmascarado que el cliente no podría beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje, sino únicamente verse afectado por las oscilaciones al alza.

A ello no obsta que el actor fuera Licenciado en Empresariales, porque ello, desde luego, no lo convierte en absoluto en un consumidor informado, pues tal formación no supone conocimientos financieros que permitan entender la significación jurídica y económica de la cláusula suelo.

Por todo ello, este motivo debe también ser rechazado y con ello el recurso de apelación por entero.



QUINTO. - De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., contra la sentencia núm. 28- 2017, de fecha 2 de marzo de 2017 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Majadahonda , en autos núm. 495-16, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0034-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.