Sentencia CIVIL Nº 609/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1729/2019 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 1729/CL-1665/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 1735/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 7 DE ELCHE
SENTENCIA NÚM. 609/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a nueve de junio de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 1735/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 7 de ELCHE, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso de apelación entablado por la
parte demandada, WIZINK BANK SA, representada por el Procurador Don Manuel Lara Medina, con la dirección
del Letrado Don Francisco Domingo Frutos; y, como parte apelada, la parte demandante, Don Desiderio ,
representada por la Procuradora Doña Irene Córdoba Benimeli, con la dirección del Letrado Don Emilio Sanz
Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1735/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 7 de ELCHE se dictó Sentencia de fecha tres de junio de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la parte actora D. Desiderio , mediante su representación procesal en autos, contra la entidad demandada WIZINK BANK, S.A., debo: 1.- DECLARAR y DECLARO la nulidad de pleno derecho del contrato de tarjeta de crédito que une a las partes por usura, viniendo la parte actora obligada a entregar tan sólo la suma recibida por capital.

2.- CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por el anterior pronunciamiento.

3.- CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora el importe, a determinar en ejecución de sentencia, de cuantas cantidades abonadas durante la vida del crédito, excedan del capital prestado, bajo las sencillas bases de calcular la diferencia entre dicho capital y la totalidad de las cantidades abonadas indebidamente referidas a cualquier otro concepto que no sea la suma recibida, más los intereses del importe indebido al tipo legal del dinero desde su cobro, incrementado en dos puntos a partir del dictado de la sentencia.

4.- Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada. Tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, la cual presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a la Sección Novena de la Illma. Audiencia Provincial de Alicante que dictó auto en la fecha siete de noviembre de dos mil diecinueve que declaraba la competencia de esta Sección Octava para conocer del procedimiento. En este Tribunal fue formado el Rollo número 1729/ CL-1665/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día trece de mayo, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad 'del contrato por tratarse de un contrato usurario con los efectos inherentes a dicha declaración...el prestatario solo estará obligado a entregar la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquellas y los intereses vencidos, el prestatario devolverá al demandante todas las cantidades percibidas por cualquier concepto que superen el capital dispuesto, a determinar en ejecución de sentencia'.

La Sentencia de instancia estimó la demanda declarando la nulidad del contrato de tarjeta citi suscrito entre las partes 'la entidad demandada (debe) reintegrar a la parte actora el importe, a determinar en ejecución de sentencia, de cuantas cantidades abonadas durante la vida del crédito excedan del capital prestado, bajo las sencillas bases de calcular la diferencia entre dicho capital y la totalidad de las cantidades abonadas indebidamente referidas a cualquier otro concepto que no sea la suma recibida, mas los intereses del importe debido al tipo legal de dinero desde su cobro incrementado en dos puntos a partir del dictado de la sentencia.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.' Frente a la misma se ha alzado la parte demandadas entendiendo no ser conforme a derecho 'la nulidad del contrato por considerar usurario el interés remuneratorio'. Recurría también el pronunciamiento de costas.

La parte actora se opone al recurso en los términos que obran en autos.



SEGUNDO.- Esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre esta cuestión.

Roj: SAP A 169/2019 - ECLI:ES:APA:2019:169 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Alicante/Alacant Sección: 8 Nº de Recurso: 445/2018 Nº de Resolución: 14/2019 Fecha de Resolución: 10/01/2019 Procedimiento: Civil Ponente: LUIS ANTONIO SOLER PASCUAL Tipo de Resolución: Sentencia En dicha sentencia se recogía el supuesto de una tarjeta de crédito tratándose de un préstamo al consumo se fijaba el 24% de tipo de interés remuneratorio Se indicaba en consecuencia que

SEGUNDO .- No cabe duda, a la vista del contrato de tarjeta aportado con la petición monitoria, que el contrato que suscribió el demandado constituye un contrato notoriamente oneroso para el cliente -baste examinar la cláusula 7 del Reglamento del citado contrato- que, por su propia constitución, es claramente opaco para el cliente que firma un contrato de adhesión en el que las principales cláusulas, las del precio de la disposición del crédito de la tarjeta, se le ocultan tras un conjunto de cláusulas que integran un denominado Reglamento, transcrito en parte en el anverso del contrato que ni tan siquiera es suscrito o firmado por el cliente y que acumula con letra de casi imposible lectura, aquél conjunto de estipulaciones. Añadía posteriormente que Por otro lado, el pacto que se contiene además en la cláusula 7 de anatocismo para superar la prohibición contenida en el art. 317 CCo , hace si cabe más oneroso el producto pues permite la capitalización mensual de los intereses, multiplicando el precio al permitir el devengo de nuevos intereses sobre los que se habían generado previamente, tras su capitalización con el principal adeudado, conformando de este modo una cadena que arrostra siempre en aumento y de forma indefinida la deuda. Se trata de una cláusula nula que no solo no supera ni los controles de incorporación ni de transparencia, sino que contiene además un precio -intereses-usurario en el sentido señalado por la STS de 25 de noviembre de 2015 en tanto multiplica el interés medio del mercado como deriva, además, del propio tenor de la STS ut supra sin que haya razón alguna que justifique un interés tan notablemente elevado. Se concluía que En consecuencia, y dado el carácter usuario del contrato de tarjeta conforme al art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , además de contenerse el citado contenido en una cláusula que debe ser declarada nula por intransparente y que infringe además los criterios de incorporación al contrato en el sentido de los artículos 5 y 7 LCGC, siendo procedente por tanto, y conforme a lo dispuesto en el art. 3 de la Ley de Usura y al efecto derivado de la nulidad de la cláusula en cuestión, reducir la obligación del demandado a reintegrar solo la suma dispuesta por la tarjeta -16.426,27 euros- si bien y habiéndose ya abonado -11.657,63 euros- debe reducirse la condena a la diferencia de ambos importes, cuantía que devengará el interés legal desde la interposición de la demanda - art 1101 y 1108 CC -.

En la Roj: AAP A 312/2018 - ECLI:ES:APA:2018:312A Órgano: Audiencia Provincial Sede: Alicante/Alacant Sección: 8 Nº de Recurso: 610/2018 Nº de Resolución: 71/2018 Fecha de Resolución: 20/07/2018 Procedimiento: Civil Ponente: CARLOS JAVIER GUADALUPE FORES Tipo de Resolución: Auto ya reseñabamos la diferencia entre la nulidad de la cláusula citada motivada por su declaración como usuraria frente a la calificación de una cláusula como abusiva. El interés remuneratorio configura el precio del contrato, por lo que está excluido del examen de abusividad, como reitera la doctrina jurisprudencia (entre otras, STS 628/15, de 25 de noviembre ). Al contrario de lo que sucede respecto del interés de demora (fijado en una cláusula no negociada, en un contrato concertado con un consumidor, puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones), la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio, en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable. En el caso que nos ocupa, la única circunstancia tomada en consideración para considerar que el préstamo es usurario es el importe del interés remuneratorio.

En la Roj: SAP A 722/2018 - ECLI:ES:APA:2018:722 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Alicante/Alacant Sección: 8 Nº de Recurso: 660/2017 Nº de Resolución: 182/2018 Fecha de Resolución: 20/04/2018 Procedimiento: Civil Ponente: FRANCISCO JOSE SORIANO GUZMAN Tipo de Resolución: Sentencia ya indicabamos El carácter usurario de los intereses remuneratorios.- se recogía en dicho sentido La reciente STS, del Pleno, de 25 de noviembre del 2015 , efectúa una serie de razonamientos de extraordinario interés al caso, que pueden compendiarse en los siguientes:i) Como punto de partida, rige el principio de libertad para la fijación del interés remuneratorio ( art. 315 del Código de Comercio , desarrollado por la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, vigente cuando se concertó el contrato entre las partes, y actualmente el art. 4.1 Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios); ii) No cabe controlar el carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio, por cuanto dicho interés equivale al precio del servicio; iii) es la Ley de Represión de la Usura la que opera como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operación de crédito 'sustancialmente equivalente' al préstamo; iv) La jurisprudencia del TS ha interpretado la literalidad del art. 1 LRU, en el sentido de que, para que un préstamo pueda considerarse usurario, basta que ' que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso ', sin que sea preciso, además, ' que haya sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales ';v) En cuanto al primer requisito legal (interés notablemente superior al normal del dinero), la comparación ha de hacerse entre la tasa anual equivalente (TAE, que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo) del préstamo en cuestión, y el interés ' normal del dinero ', que no es el 'legal', sino con el ' normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia ', que se puede determinar de acuerdo con las estadísticas que publica el Banco de España; vi) El interés remuneratorio, a la vista de dicha comparativa, podría ser excesivo, pero lo relevante es que sea notablemente superior al normal del dinero (en el caso enjuiciado en la sentencia antedicha, el TS considera notablemente superior al normal del dinero un interés del 24,6% TAE, que apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato); vii) Respecto del segundo requisito legal para que el interés pueda ser calificado como usuario (que dicho interés sea ' manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso '), es la entidad financiera la que debe justificar la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de ese interés notablemente superior al normal, sin que necesariamente el riesgo de la operación (por ser menores las garantías concertadas) pueda justificar una elevación del tipo de interés cuando sea desproporcionado, sin perjuicio de que sí pudiera serlo cuando ' el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo ', puesto que entonces, la entidad que lo financia, ' al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal '; viii) Cuando se den los dos requisitos indicados (interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato, sin que concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un interés tan notablemente elevado), se habrá producido una infracción del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , que acarreará la nulidad del préstamo, ' radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva ', con la consecuencia (art. 3 LRU) de que el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida.

En nuestro supuesto hemos de analizar si el tipo de interés remuneratorio pactado era o no notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que se concertó el contrato.

En el contrato objeto de autos el interés previsto era del TAE del 26'70 %.

En este apartado, las partes están absolutamente confrontadas.

El contrato de tarjeta de crédito fue celebrado entre las partes 29 de abril de 2016.

Por tanto, la comparativa entre el interés pactado y el normal del dinero ha de efectuarse a esa fecha de abril de 2016, no en las posteriores.

Ya hemos dicho que el Tribunal Supremo ha razonado que '... para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc. )'.

No podemos obviar la reciente Roj: STS 600/2020 - ECLI:ES:TS:2020:600 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 991 Nº de Recurso: 4813/2019 Nº de Resolución: 149/2020 Fecha de Resolución: 04/03/2020 Procedimiento: Recurso de casación Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA Tipo de Resolución: Sentencia Resoluciones del caso: SAP S 976/2019, STS 600/2020 . En la misma se indica que '1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como 'interés normal del dinero' para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving , dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio'.

Como ambas partes han acudido, en definitiva, a dichas estadísticas, y éstas además han sido objeto de la correspondiente publicación oficial, no existe objeción alguna para que el Tribunal las consulte. En referencia al tipo aplicable a las tarjetas revolving (como es el presente caso) hemos de acudir al cuadro 19,4 del boletín donde puede leerse en referencia al año 2016 que el TEDR (tipo efectivo que equivale al TAE sin incluir comisiones, tal y como señala dicha tabla en su anotación a) lo es del 20'84%.

Por tanto, no cabe duda de que el interés del 23'90 % excede notablemente del normal del dinero.

Del mismo modo hemos de valorar si se trata de un Interés manifiestamente desproporcionado a las circunstancias del caso. Ya hemos indicado anteriormente que según manifiesta el TRIBUNAL SUPREMO corresponde a la entidad financiera la justificación de la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de ese interés notablemente superior al normal, sin que necesariamente el riesgo de la operación (por ser menores las garantías concertadas) pueda justificar una elevación del tipo de interés cuando sea desproporcionado, sin perjuicio de que sí pudiera serlo cuando ' el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo', puesto que entonces, la entidad que lo financia, ' al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal'.

En el caso que nos ocupa, la tarjeta contratada fue una WIZINK, sin que en la solicitud de la misma se contuviera mención alguna del uso que se le iba a dar, lo cual tampoco exigió la entidad bancaria. Con ello, no cabe presumir que el uso de la tarjeta pudiera tener como finalidad realizar operaciones de riesgo.

Que la concesión de crédito mediante este tipo de tarjetas se efectúe habitualmente sin exigencia de garantías, o que produzcan morosidad, o que los costes de persecución de la deuda sean altos, o que haya 'escaso incentivo para la devolución del préstamo', no son ' circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal' sino, más bien, circunstancias que se tildan por la parte como habituales en este ámbito de contratación. Téngase en cuenta, además, que la documental aportada por la entidad bancaria pone de manifiesto lo extremadamente laxa que fue en comprobar la capacidad de pago del acreditado.

Incidir, por último, en lo elevado del interés respecto del normal en el caso que nos ocupa, con lo que, nuevamente en palabras del Supremo, '... no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento '.

En conclusión, no se ha probado que el interés notablemente superior al normal del dinero fuera proporcionado a las circunstancias del caso.

En último extremo en esta sentencia ya fijamos las consecuencias de la declaración del carácter usurario del crédito. El carácter usurario del crédito 'revolving' que nos ocupa acarrea su nulidad, que es 'radical, absoluta y originaria'.



TERCERO.- En cuanto al pronunciamiento sobre costas que la parte demandada recurre, debe ser confirmada la imposición de costas impuestas a la parte demandada al entender que siendo un supuesto de estimación integra procede imponer las costas de la primera instancia a la demandada. Todo ello en aplicación del contenido del artículo 394 de la LEC.



CUARTO- La desestimación del recurso de apelación ha sido total. Todo ello implica la imposición a la parte demandada de las costas causadas en esta alzada de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



QUINTO.- Se acuerda la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación de la parte demandada, al haberse desestimado íntegramente según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación desestimación total del recurso de apelación presentado por la representación procesal de WIZINK BANK SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de ELCHE de fecha tres de junio de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS la mencionada resolución.

1) Se declara que procede imponer las costas de la alzada a la parte demandada 2) Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte demandada para la interposición de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el levantamiento de la suspensión de los plazos procesales acordada en la Disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-