Sentencia CIVIL Nº 609/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 840/2019 de 26 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 840/2019 -R1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 (UPSD)
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso
161/2018
Parte recurrente/Solicitante: Nicanor
Procurador/a: Ramon Feixó Fernández-Vega
Abogado/a: ALFREDO PÉREZ REY
Parte recurrida: Celia
Procurador/a: LEILA CABO GODOY
Abogado/a: Joan Ignasi Alavedra Berenguer
SENTENCIA Nº 609/2020
Magistrados:
Dª María Gema Espinosa Conde D Vicente Ballesta Bernal
D Ignacio Fernández de Senespleda
Barcelona, 26 de octubre de 2020
Ponente: D Vicente Ballesta Bernal

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 2 de septiembre de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 161/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Ramon Feixó Fernández-Vega, en nombre y representación de Nicanor contra la Sentencia de 29/03/2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Leila Cabo Godoy, en nombre y representación de Celia .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'Desestimo íntegramente la demanda de modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio número 2/2011 de fecha 18 de febrero de 2011 dictada en el procedimiento de divorcio contencioso seguido ante este mismo Juzgado con el número 13/2010 y modificada posteriormente por la sentencia 9/14 dictada en fecha 31 de marzo de 2014 en el procedimiento de modificación de medidas seguido también en este Juzgado bajo el número 8/2014, formulada por Nicanor contra Celia .

Todo ello, sin efectuar expresa imposición de costas.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 14/10/2020.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilstmo. Sr. Magistrado D Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 29 de marzo de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 161/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Nicanor contra Doña Celia , desestima en su integridad la demanda formulada y mantiene las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de 18 de febrero de 2.011 modificada por la sentencia de 31 de marzo de 2.014 recaída en el procedimiento de Modificación de medidas definitivas seguidos ante el mismo juzgado con el nº 8/14, sin realizar especial pronunciamiento sobre las costas originadas en la primera instancia.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Nicanor , interpone recurso de apelación mediante el que reitera el establecimiento de una custodia compartida del hijo común de los ahora litigantes Juan Alberto .

La demandada Sra. Celia y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesan la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre la modificación de la Guarda del hijo común de los litigantes, Juan Alberto nacido el NUM000 de 2.005, y el establecimiento de una custodia compartida.

En la forma detallada en el fundamento precedente, solicita el demandante y recurrente que se modifique la medida adoptada en la sentencia de divorcio de atribuir la Guarda del hijo común menor de edad, Juan Alberto a la Sra. Celia , y establecer una CUSTODIA COMPARTIDA del hijo menor de edad, pretensión que es desestimada en la primera instancia al considerar que no han variado de forma sustancial las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia de divorcio de fecha 18 de febrero de 2.011.

Determina el artículo 233-7.1 del C.C.Cat. que, 'Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'.

Debemos poner de manifiesto que, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas, deben concurrir una serie de requisitos entre los que destacan los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción.

2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental. 3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación. 4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista. 7º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados. 8º) Finalmente, cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 (LA LEY 1/1889) y 147 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y artículo 233. 18 y 19 del CCCat., así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge.

Consiguientemente, la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas por un cambio de las circunstancias de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal, patrimonial o laboral de las partes sólo en ese caso podrá accederse a la modificación que se pretende. Sin embargo, si tal modificación se interesa con base en circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes, salvo que esa situación posterior fuese especialmente advertida y por tanto prevista y oportunamente regulada.

Efectivamente, como se precisa en la sentencia recurrida, el Sr. Nicanor , fundamenta su pretensión de que se establezca una custodia del hijo común de los litigantes en el hecho de que en fecha NUM001 de 2.017 nace una nueva hija del demandante, Adoracion , fruto de un nuevo matrimonio del Sr. Nicanor .

Sin embargo, tal acontecimiento en forma alguna evidencia en el presente supuesto la procedencia de una custodia compartida del hijo común de los ahora litigantes, por cuanto consta acreditado que la relación entre los progenitores sigue siendo altamente conflictiva, constando documentalmente acreditada la existencia de varias denuncias e incluso sentencias condenatorias, existiendo además otras absolutorias al no haber quedado probados los hechos denunciados. Por otro lado, es el propio Sr. Nicanor quien en la práctica del interrogatorio de preguntas practicado en la Vista celebrada en la primera instancia, quien pone de manifiesto que no mantiene ningún tipo de relación y que no tiene intención de hablar nunca con la madre de sus hijos, lo que evidencia no solo la falta de procedencia sino además la propia imposibilidad de que en esas circunstancias pueda relacionarse una custodia compartida del menor, por cuanto esta no debe identificarse con el mero reparto más o menos igualitario de los tiempos de permanencia del menor con cada uno de sus progenitores.

Ahondando en lo expuesto y como destaca la sentencia recurrida, de los interrogatorios de las partes se desprende que nos encontramos con dos modelos educativos ciertamente diferentes que dificulta aún más el hecho de que los progenitores puedan adoptar decisiones conjuntas en beneficio de su hijo menor de edad.

El hijo común de los ahora litigantes, Juan Alberto en la actualidad cuenta 14 años de edad vive en compañía de su madre y de la pareja estable de esta, en la localidad de DIRECCION001 , mientras que el Sr. Nicanor tiene su domicilio en compañía de su familia actual, en la localidad de DIRECCION000 , tratándose efectivamente de dos localidades cercanas del cinturón de Barcelona, en las que si bien la comunicación es excelente, también es de un tráfico intenso sobre todo a determinadas horas punta como es la entrada y salida de los centros escolares y lugares de trabajo.

Finalmente debemos poner de manifiesto que el menor ha convivido siempre con su madre desde su nacimiento y de forma especial a partir del cese de la convivencia de sus progenitores, si bien mantiene una correcta vinculación afectiva con sus progenitores, y ello pese a la ausencia de relación entre ellos.

No puede sostenerse (ATSJC 38/2013, de 11 de marzo o ATTSJC de 5-5-2014), que bajo la nueva situación normativa inaugurada por el CCCat, el régimen de la custodia compartida sea preferente frente a los sistemas de custodia monoparental, por respetar mejor el verdadero interés de los menores, toda vez que si ello puede ser cierto en términos abstractos, deja de serlo cuando -como aquí sucede-, la falta de acuerdo de los progenitores y ante la existencia de determinados elementos de prueba que ponen de manifiesto que uno de los progenitores se encuentra en mejor disposición para asumir la guarda de los hijos menores, el tribunal debe decidir sobre la base de lo dispuesto en el art. 233-10.2 CCCat lo que más convenga al interés de éstos, incluyendo expresamente la posibilidad de disponer la custodia monoparental.

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que en el presente supuesto no constan acreditadas precisamente por parte del progenitor que interesa la modificación de la guarda del menor.

No podemos dejar de precisar que el hecho del nacimiento de una nueva hija del padre recurrente fruto de un nuevo matrimonio, no puede desvirtuar cuanto ha quedado expuesto que lleva a la conveniencia de mantener la Guarda de Juan Alberto a favor de su madre, ya que si bien es cierto que ha de resultar favorable para el menor la relación con su nueva hermana por lo que dicha relación deberá fomentarse, la misma podrá desarrollarse durante los periodos de tiempo que el menor pasa en compañía de su padre conforme al régimen de relaciones personales establecido y que de resultar conveniente para el menor podrá ser ampliado cuando se den las circunstancias necesarias para ello, por lo que si bien es una circunstancia a tener en cuenta no puede convertirse, como hace el recurrente, en causa única para la solicitud de un cambio de guarda del hijo común de los litigantes y el establecimiento de una custodia compartida por parte de ambos progenitores.



TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación, procede imponer al recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Nicanor , contra la Sentencia de fecha 29 de marzo de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas Definitivas supuesto Contencioso nº 161/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , seguidos contra DOÑA Celia , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Acordamos: Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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